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La normativa regulatoria de Argentina en materia de
Comunicaciones este dotada de un instituto esencial, se denomina
“neutralidad tecnológica” y, su propósito impone que lo mensurable
por la autoridad Regulatoria, de Aplicación y de Control, son los
resultados, es decir, el cumplimiento de los objetivos en lo que
hace a la red para satisfacer los servicios; entonces, lo esencial
en el tema son las “obligaciones de resultado” en función del
transcurso del tiempo y, sin inducir ni obligar al prestador a
utilizar un determinado tipo de equipo o sistema de determinada edad
tecnológica.-
La obtención de metas por parte de los licenciatarios es esencial
que se determine desde el momento en que se lo dota del
reconocimiento de su aptitud para un emprendimiento, es decir, desde
la obtención del título de la licencia.-
En tal esquema, el prestador no esta obligado a la utilización de
determinada tecnología, ésta elección es una decisión que queda
totalmente en la voluntad de la prestadora, y su detalle forma parte
de la matriz de su plan de negocios, el que a su vez se diseña para
también expresar la decisión de los accionistas.-
El instituto pretende asegurar – desde el campo de la prestación de
los servicios - a los productores de equipo y sistemas el espacio de
una libertad en sus emprendimientos y no se privilegie a ninguno
respecto a las condiciones del mercado de las prestaciones bajo
responsabilidad de los licenciatarios.-
También, se pretende que los usuarios de tales equipos no quedan
“atrapados” en la elección de sus insumos y dispongan de una gama
amplísima de elección de los productos del mercado en el
cumplimiento de sus proyectos.-
Sin embargo este instituto no solo es garante de la libertad de
elección de los equipos; esta a su vez condicionado por el instituto
de la homologación, que esta técnica y jurídicamente concebida en
beneficio de la pluralidad de productos de la industria para otorgar
certeza respecto a la interconexión de una pluralidad tecnológica.-
De tal forma esta articulado el sistema que, la “neutralidad
tecnológica” y la “homologación” son los puntos esenciales para la
vigencia de una pluralidad de ofertas y demandas en el mercado, son
institutos contra monopólicos y sanos para la industria de los
equipos y de los servicios.- Cada uno de éstos institutos es garante
del otro, constituyen un binomio insustituible.-
Pero, la “neutralidad” también se expresa en el sistema regulatorio
de distintas formas, influyendo en este campo el tema de los
“recursos” y una de ellas es por intermedio de la imposición de
ciertas condiciones vinculadas al régimen sancionatorio, por ejemplo
en las obligaciones relacionadas a los medios de transporte de
señal, sean estas del sistema de comunicaciones regulados por la ley
de telecomunicaciones N º 19.798 o por los de la ley de
Radiodifusión N º 22.285.-
Y, no estamos hablando solamente de la libertad del ejercicio de una
actividad, estamos hablando en términos más decisivos, el de evitar
el subsidio indirecto por vía regulatoria y, también en la elección
de la forma de explotación comercial de los recursos disponibles en
el mercado.-
Durante muchos años, la lucha contra los monopolios se mostró en una
sola faz, la de explotación de los servicios, por decisiones de
naturaleza política que todos hemos conocido, sin embargo lo
vinculado a los “procedimientos” de las obtenciones de licencias,
permisos y autorizaciones en las comunicaciones pueden erigirse en
una forma indirecta y fatal de reinstalar la aduana de la elección
indirecta de la monopolización de la venta de equipamientos, lo que
implicaría también una forma indirecta de incidir en las decisiones
de las empresas prestadoras, en la misma dirección.-
Al estar reglada la obtención de resultados respecto a las
prestadoras, con independencia del medio tecnológico que utilicen,
sin embargo en algunos casos tal neutralidad no esta claramente
expuesta, como es en el caso de transporte de señales entre dos
áreas, por ejemplo en radiodifusión, en circuito cerrado. (CCTV).-
Señalo un caso de tal naturaleza, porque el derecho al acceso a la
libertad de elección de medios en tecnología de las comunicaciones,
esta vinculado también a obligaciones para acceder a la libre
elección y la neutralidad normativa se refleja en ésta doble
situación.-
Si un licenciatario de CCTV está autorizado por la autoridad de
Aplicación (el Comité Federal de Radiodifusión) a extender sus
servicios de un Área a otra Área distante, necesita entonces un
vínculo para el trasporte de su señal o sus contenidos
preconstruidos, que no se adquieren a demanda, sino en bloque por el
abonado -
Lo que esta en juego en la interpretación del “transporte de esa
señal” es la institución de la “clandestinidad”.- Y, ello es así,
porque lo que está en discusión en la materia y el tema es la
vigencia de la “neutralidad tecnológica” que tiñe a la regulación de
los servicios y las competencias de la autoridades Regulatoria, la
de Aplicación y la de Control en su tutela.-
En el caso específico de un CCTV, debe observarse que, las
atribuciones del Comité Federal de Radiodifusión cuando en ejercicio
de sus competencias y facultades autoriza a un licenciatario de
radiodifusión - (cuyo titulo le fuera otorgado en esa sede
administrativa) – permitiéndole la “extensión de sus servicios de
radiodifusión” hacia otras áreas no esta en éste caso también
decidiendo el “como” arriban” esas señales a la otra Área, porque
ello no es de su competencia.-
Cuando el Comité Federal de Radiodifusión está decidiendo mediante
su acto administrativo respecto hasta “donde puede ahora llegar a
distribuir su licenciatario” el plexo de su programación,
independientemente del modo de transporte de las señales que
construye en su origen el autorizado a “extender” sus contenidos, el
COMFER, no esta decidiendo el “como” o el “medio” del transporte de
los contenidos.-
Debe advertirse que no existe “difusión” en el transcurso de ese
espacio de “transporte de la señal”, que es el espacio comprendido
entre las localidades en las que se autoriza allí recién a articular
la tecnología para que la señal sea directamente difundida hacia los
abonados de la nueva Área, lo que se “difunde” es un producto, es un
resultado de un acontecimiento tecnológico construido como un acto
unilateral por el licenciatario, destinado a una entidad con algo en
común – los abonados adquirentes que no seleccionan la recepción a
demanda en el CCTV - en satisfacción de un interés general, un
interés publico de naturaleza complementaria en la normativa
reguladora vigente (Ley 22.285).-
En cambio, en el hecho técnico y jurídico de la extensión de la
señal hacia la nueva área autorizada a satisfacerse, es distinto en
su regulación; dado que el “trayecto” hacia el “nuevo mercado
autorizado” se salva por distintos medios, es decir: 1 º:
inalámbricos (radio enlace punto a punto, con o sin repetidoras back
to back (sin extracción o inyección de señal en el trayecto) o por
salto de enlace satelital o, 2 º: “por medios alámbricos o físicos”,
lo cual implica el dejar de lado y sin aplicación toda la normativa
vigente referida a la atribución y asignación de frecuencias
radioeléctricas.-
Y esta diversidad de posibilidades técnicas para el arribo de la
señal al nuevo punto desde el cual será distribuida a los abonados,
implica que, tal materia es ajena a la normativa de la radiodifusión
(Ley 22.285) y compete a la autoridad Regulatoria, de Aplicación y
la de Control, lo que se infiere de la ley de Telecomunicaciones, la
ley N º 19.798.-
El transporte de señal por cualesquiera de los medios indicados está
excluyendo la actividad de difusión como se ha ejemplarizado mas
arriba y, en todas las posibilidades del transporte no sujetos a
difusión en el curso de dichas señales no es competente el Comité
Federal de Radiodifusión.-
De tal forma cobra relevancia esta distinción que, en todos los
casos en que la tecnología posibilita la opción del medio para la
obligación del resultado, esa neutralidad tecnológica de la
normativa se tutela muy específicamente en el Art. º 6 de la Ley N º
19.798: No se podrán instalar ni ampliar medios ni sistemas de
telecomunicaciones sin la previa autorización pertinente. Se
requerirá autorización previa para la instalación y utilización de
medios o sistemas de telecomunicaciones, salvo los alámbricos que
estén destinados al uso dentro de los bienes del dominio privado.
Las provincias o municipalidades no podrán expropiar las
instalaciones de telecomunicaciones, ni suspender, obstaculizar o
paralizar las obras o los servicios de jurisdicción nacional.
Y, es en éste punto esencial que se observa que parecería que no se
verifica que tal autorización esté reglada respecto al enlace físico
en cuestión para transporte de señal, siendo preciso entonces
remitirse para una más precisa comprensión al Decreto N º 764 /
2000, el cual es también Reglamentario de la ley N º 25.000 (Tratado
del Reino de Marruecos, Organización Mundial del Comercio) :
Articulo 4 º Principios Generales
4.1. Las licencias se otorgan sin límite de tiempo, a demanda y en
forma reglada, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por el
presente Reglamento y habilitan a la prestación al público de
cualquier tipo de servicio de telecomunicaciones, fijo o móvil,
alámbrico o inalámbrico, nacional o internacional, con o sin
infraestructura propia.
4.2. Las licencias que se otorguen tendrán validez en todo el
territorio de la Nación Argentina.
4.3. El otorgamiento de la licencia es independiente de la
existencia y asignación de los medios requeridos para la prestación
del servicio. Si un servicio requiere la utilización de frecuencias
del espectro radioeléctrico, la licencia no presupone la obligación
del Estado Nacional de garantizar su disponibilidad. La autorización
y/o el permiso de uso de frecuencias del espectro radioeléctrico
deberán tramitarse ante la Autoridad de Aplicación de conformidad
con los términos y condiciones estipulados en el Reglamento General
de Administración, Gestión y Control del Espectro Radioeléctrico
vigente y en la demás normativa aplicable.
4.4. La prestación de los servicios es independiente de la
tecnología o medios utilizados para ofrecerlos. El Prestador podrá
seleccionar libremente la tecnología y la arquitectura de red que
considere más adecuada para la eficiente prestación del servicio.
4.6. Los prestadores de servicios de radiodifusión podrán solicitar
a la Autoridad de Aplicación el otorgamiento de una licencia en los
términos del presente Reglamento.
Articulo5:
5.1. Licencia Unica de Servicios de Telecomunicaciones: habilita a
la prestación al público de todo servicio de telecomunicaciones, sea
fijo o móvil, alámbrico o inalámbrico, nacional o internacional, con
o sin infraestructura propia.
Por lo indicado, entonces se requiere que la persona dedicada a la
prestación de transporte de señales debe ser necesariamente aquel
licenciatario de telecomunicaciones que registre luego de la
obtención de su titulo tal actividad, por la cual se le otorga la
autorización previa que indica el mencionado Articulo 6 de la ley N
º 19.798, y esto es preciso aunque el transporte de señal se lleve a
cabo por medios distintos a los inalámbricos.-
Debiéndose agregar en el caso en cuestión que, la elección del tipo
de tecnología para el transporte de señal esta contenida – como se
observa en la norma - en el ejercicio de la neutralidad tecnológica,
que también impone el cargo de la autorización previa para otros
tipos de soporte de señal y la ausencia de tal autorización previa
permite la aplicación del Articulo 36 (la configuración de la
clandestinidad” de la mencionada ley, por el cual se debe tipificar
como de naturaleza clandestina a las instalaciones o medios que no
cuenten con la debida autorización reglada en el mencionado Articulo
6, debiendo también agregarse para el caso que, la elección de fibra
óptica para soporte de la señal a transportarse sin difusión puedo
obedecer – en el libre ejercicio de la opción tecnológica - a que
por medio de la fibra óptica por distinción respecto del enlace
coaxial, se podría reducir la llamada “cascadas de amplificadores”
que un enlace coaxial troncal implica, como ser el reducir la
contribución al “ruido de radiofrecuencia” y también el reducir los
costos de mantenimiento preventivo y correctivo del enlace a
distancia.-
Si la interpretación fuera distinta, estaríamos incursionado en una
forma de subsidio indirecto respecto al transporte de señal por
medios alámbricos o físicos y por lo tanto erosionado fuertemente el
principio de neutralidad tecnológica.-
He abordado este específico caso de un CCTV, en virtud de llamar la
atención respecto a la vigencia del Articulo 6 de la ley N º 19.798
en lo que hace a enlaces por fibra óptica u otro enlace físico entre
áreas. La profusión de detalles regulatorios y de control en materia
de enlaces por radio, no implica que se brinde al enlace por fibra
un “bill de indemnidad” respecto al necesario titulo de la licencia
y lo que ello implica respecto al registro del medio empleado, de
otra forma, la neutralidad tecnológica caería derogada por un
aparente vacío normativo.-
En la interpretación regulatoria que abordo, esta en juego además lo
que se instituyó como ejercicio del “poder de policía” en la
materia:
La expresión (“police power”) fué una creación de la jurisprudencia
estadounidense y fue empleada por vez primera en 1837 por el juez
Marshall, presidente de la Corte Suprema de Justicia de los EE. UU.
De América del Norte en el caso “Brown v/ Maryland” para referirse a
la facultad que corresponde al legislador de reglar, en cada caso,
el alcance de los derechos individuales.-
La posterior jurisprudencia ha precisado aun más (con el comienzo de
la entonces XIV Enmienda) este concepto que hoy parece se pretende
derogar, y se ha sostenido aún hasta nuestra vigente legislación que
el concepto primero no puede quedar limitado y se ha promovido
extensible a toda la reglamentación destinada a promover la
prosperidad, la salud, y la seguridad del pueblo.-
Este concepto extensivo ha sido denominado “criterio broad and
planary” y es el que actualmente predomina en la tutela de los
derechos y garantías, encontrando eco en nuestra Carta Magna en el
Articulo 14 que ha consagrado el ejercicio de los derechos
subordinándolos a la regulación de las leyes que reglamentan su
ejercicio y, además con la ultima reforma constitucional la
axiología jurídica se ha nutrido con los tratados internacionales,
entre los cuales se encuentra el denominador Reglamento
Internacional de Radiocomunicaciones de la Union Internacional de
Telecomunicaciones, organismo éste del cual Argentina es parte
activa y corresponde entonces agregarse que en el tema tomado como
ejemplo, pero numeroso en el país, la regulación en materia de
enlace de transporte alámbrico de señal de radiodifusión a distancia
y la neutralidad tecnológica coexisten y están constitucionalmente
tuteladas.-
Dr. JUAN DE DIOS ROMERO
juandediosromero@hotmail.com
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