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Fallo:
Bazterrica
Tribunal: Corte Suprema de
Justicia de la Nación
Fecha: 29.8.1986
TEMA: TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES PARA USO PERSONAL.: TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES PARA USO PERSONAL.
Bazterrica, Gustavo M.
Buenos Aires, agosto 29 de 1986.
Considerando:
1°) Contra la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional, sala IV, que confirmó la de primera instancia que había
condenado a Gustavo M. Bazterrica a la pena de 1 año de prisión en suspenso, $a 200 de
multa y costas, como autor del delito de tenencia de estupefacientes, la defensa dedujo el
recurso extraordinario de fs. 112 que fue parcialmente concedido por el a quo a fs. 128.
2°) Que, en la parte en que el recurso fue otorgado el apelante
sostiene la inconstitucionalidad del art. 6° de la ley 20.771, que al reprimir la
tenencia de estupefacientes para uso personal vulnera el principio de reserva consagrado
por el art. 19 de la Constitución Nacional.
3°) Que, para sustentar dicho argumento, se expresa que la tenencia de
estupefacientes para consumo personal, es una conducta privada que queda al amparo del
art. 19 de la Constitución Nacional, y que no basta la posibilidad potencial de que ella
trascienda de esa esfera para incriminarla, sino que es menester la existencia concreta de
peligro para la salud pública. Afirma que, de lo contrario, se sancionaría por la
peligrosidad del autor y no por su hecho, lo que importaría abandonar el principio de
culpabilidad en el que se asienta el derecho penal vigente.
4°) Que el art. 19 de la Constitución Nacional circunscribe el campo
de inmunidad de las acciones privadas, estableciendo su límite en el orden y la moral
pública y en los derechos de terceros. Tales limitaciones genéricamente definidas en
aquella norma, son precisadas por obra del legislador. En materia penal, como la que aquí
se trata, es éste el que crea los instrumentos adecuados para resguardo de los intereses
que la sociedad estima relevantes, mediante el dictado de las disposiciones que acuerdan
protección jurídica a determinados bienes.
5°) Que el accionar del legislador en el sentido indicado no puede
exceder, pues, el campo de las acciones de los hombres que ofendan a la moral pública, al
que se refieren las normas morales que se dirigen a la protección de bienes de terceros.
6°) Que este tribunal ha valorado la magnitud del problema de la
drogadicción en Fallos, t. 300, p. 254 (Rev. LA LEY, t. 1978-B, p. 447), en que destacó
la deletérea influencia de la creciente difusión actual de toxicomanía en el mundo
entero. Al subsistir las razones que informan tal apreciación, es menester realizar un
análisis del tema ahora planteado, en términos que incluyan la consideración de todos
los aspectos de tan compleja realidad.
7°) Que también este tribunal y con ese fundamento, ha considerado
lícita toda actividad estatal enderezada a evitar las consecuencias que para la ética
colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieran derivar de la tenencia ilegítima
de drogas para uso personal (Fallos, t. 301, p. 673; t. 303, p. 1205; t. 304, p. 1678
-Rev. LA LEY, t. 1980-C, p. 353; t. 1981-D, p. 320; t. 1983-C, p. 605, fallo 36.422-S- y
t. 305, p. 137).
8°) Que sin embargo, en el caso de la tenencia de drogas para uso
personal, no se debe presumir que en todos los casos ella tenga consecuencias negativas
para la ética colectiva. Conviene distinguir aquí la ética privada de las personas,
cuya transgresión está reservada por la Constitución al juicio de Dios, y la ética
colectiva en la que aparecen custodiados bienes o intereses de terceros. Precisamente, a
la protección de estos bienes se dirigen el orden y moral pública, que abarcan las
relaciones intersubjetivas, esto es acciones que perjudiquen a un tercero, tal como
expresa el art. 19 de la Constitución Nacional aclarando aquellos conceptos.
La referida norma impone, así, límites a la actividad legislativa
consistentes en exigir que no se prohiba una conducta que se desarrolle dentro de la
esfera privada entendida ésta no como la de las acciones que se realizan en la intimidad,
protegidas por el art. 18, sino como aquellas que no ofendan al orden o la moralidad
pública, esto es, que no perjudiquen a terceros. Las conductas del hombre que se dirijan
sólo contra sí mismo, quedan fuera del ámbito de las prohibiciones.
9°) Que no está probado -aunque sí reiteradamente afirmado
dogmáticamente- que la incriminación de la simple tenencia evite consecuencias negativas
concretas para el bienestar y la seguridad general. La construcción legal del art. 6° de
la ley 20.771, al prever una pena aplicable a un estado de cosas, y al castigar la mera
creación de un riesgo, permite al intérprete hacer alusión simplemente a prejuicios
potenciales y peligros abstractos y no a daños concretos a terceros y a la comunidad.
El hecho de no establecer un nexo razonable entre una conducta y el
daño que causa, implica no distinguir las acciones que ofenden a la moral pública o
perjudican a un tercero, de aquellas que pertenecen al campo estrictamente individual,
haciéndose entonces caso omiso del art. 19 de la Constitución Nacional que, como queda
dicho, obliga a efectuar tal distinción.
Penar la tenencia de drogas para el consumo personal sobre la sola base
de potenciales daños que puedan ocasionarse "de acuerdo a los datos de la común
experiencia" no se justifica frente a la norma del art. 19, tanto más cuando la ley
incrimina actos que presuponen la tenencia pero que trascienden la esfera de privacidad
como la inducción al consumo, la utilización para preparar, facilitar, ejecutar u
ocultar un delito, la difusión pública del uso, o el uso en lugares expuestos al
público o aun en lugares privados mas con probable trascendencia a terceros.
10) Que, en otro orden de ideas, no se encuentra probado, ni mucho
menos, que la prevención penal de la tenencia, y aun de la adicción, sea un remedio
eficiente para el problema que plantean las drogas.
Por el contrario, tal tesis es discutida en la actualidad, por quienes
sostienen que las causas de la adicción son de origen múltiple y que la sola forma de
atacarla es mediante la corrección de las alteraciones socioeconómicas de la sociedad
contemporánea. Quienes se inclinan hacia esta tesis no creen que la incriminación del
toxicómano ayude a su tratamiento y, por el contrario se inclinan por sistemas que
impongan los tratamientos de desintoxicación como los que han sido adoptados por algunos
países europeos.
En tal sentido debe tenerse presente la opinión del Comité de
Expertos de la Organización Mundial de la Salud que en su informe 18 sostuvo que
"los datos clínicos no son suficientes para probar o desaprobar las diversas
modalidades de tratamiento obligatorio; lo que sí parece indudable es que pese a la
considerable experiencia adquirida, la detención obligatoria no resulta por sí
beneficiosa".
Asimismo, el Grupo de Estudio de la Organización Mundial de la Salud
sobre la Juventud y Drogas llegó a la conclusión de que en la mayor parte de los casos
no parece ser indicado el encarcelamiento por la posesión de pequeñas cantidades de
drogas causantes de dependencia, destinadas a uso personal.
También el Quinto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención
del Delito y Tratamiento del Delincuente consideró que las personas implicadas en delitos
leves requerían medidas de tratamiento y no de castigo severo, ya que podrían ser a
veces más adecuadas y efectivas formas no penales de control. Con respecto a los delitos
leves, el Congreso estimó que el uso indebido de drogas forma parte del problema general
de la salud pública e hizo hincapié en la adopción de medidas de tratamiento y
reinserción social de los toxicómanos. Las sanciones penales y la política penal en
modo alguno debiera impedir la aplicación de tales medidas de tratamiento y reinserción,
sino que han de limitarse a garantizar su aplicación cuando fuera pertinente.
Por su parte el Instituto de Investigaciones de las Naciones Unidas
para la Defensa Social, entre las conclusiones de un estudio comparativo de un grupo de
sujetos de experimentación y control realizado en Argentina, Costa Rica, Estados Unidos
de América (estado de Nueva York), Japón, Jordania, Italia, Malasia y Singapur, dijo,
sobre la correlación entre uso indebido de drogas y criminalidad que los datos parecen
sugerir que, cuando la adicción persiste, la mera sanción penal no sólo fracasa en
tratar de reducir el comportamiento delictivo de los sujetos, sino que -por el contrario-
parece iniciarlos o causar su aumento. A la luz de las opiniones mencionadas, puede
decirse que en el caso de los adictos y de los simples tenedores, el encarcelamiento
carece de razonabilidad y puede representar para tales sujetos un ulterior estigma que
facilita adherirse a modelos de vida criminal y a la realización de conductas desviadas,
en vez de fortalecer la readaptación a la vida productiva. En dichas condiciones la
sanción penal "per se" es insuficiente cuando no va acompañada de una terapia
seria y medidas de rehabilitación capaces de modificar en un sentido positivo el
comportamiento de los individuos.
Además, nuestro país se encuentra vinculado por la convención única
sobre estupefacientes, adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas reunida el 30 de
marzo de 1961 y aprobada por dec.-ley 7672/63, art. 7°, cuyo art. 38 obliga a las partes
contratantes a considerar las medidas que pueden adoptarse para el tratamiento médico, el
cuidado y la rehabilitación de los toxicómanos y si sus recursos económicos lo permiten
a establecer servicios adecuados para su tratamiento.
Por eso es necesario poner a prueba y aplicar otras medidas que
sustituyan las sanciones penales y de encarcelamiento, a fin de introducir un verdadero
enfoque terapéutico para corregir el comportamiento desviado de los sujetos.
11) Que es necesario, en definitiva, comprender, pese a todos los
prejuicios, que se puede atender al drogado, que el camino de un individuo a la adicción
es paulatino, no es abrupto, ni se produce de un día para el otro.
El sujeto puede un día probar la droga, comenzar luego a consumirla
ocasionalmente y finalmente arribar a un estado de dependencia psíquica -y en algunos
casos física- de ella. Frente a estas distintas situaciones o etapas, las diferentes
respuestas que debe proporcionar el Estado tienen una gran influencia sobre el individuo.
Una respuesta de tipo penal, tendiente a proteger la salud pública a través de una
figura de peligro abstracto, no tendrá siempre un efecto disuasivo moralizador positivo
respecto del consumidor ocasional o aquel que se inicia en la droga, y en muchos casos,
ante su irremediable rotulación como delincuente, el individuo será empujado al accionar
delictivo inducido por la propia ley. Este individuo quedará estigmatizado como
delincuente por la misma comunidad que debe encargarse de proporcionar medios para tratar
a los adictos, tendrá un antecedente penal que lo acompañará en el futuro y le
obstaculizará posibles salidas laborales y la reinserción en la realidad que trataba de
evadir. La función del derecho debería ser controlar o prevenir, sin estigmatizar, y
garantizar, o al menos no interferir, con el derecho a ser tratados que tienen los
adictos.
12) Que en este marco -médico-psicológico-, adquiere una singular
significación la prohibición constitucional de interferir con las conductas privadas de
los hombres, prohibición que responde a una concepción según la cual el Estado no debe
imponer ideales de vida a los individuos, sino ofrecerles libertad para que ellos los
elijan, y que es suficiente por sí misma para invalidar el art. 6° de la ley 20.771,
cuya inconstitucionalidad se declara, en cuanto incrimina la simple tenencia de
estupefacientes para uso personal.
Por ello, y oído el Procurador General, se revoca la sentencia
apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte
un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo aquí declarado. - José S. Caballero (en
disidencia). - Augusto C. Belluscio. - Carlos S. Fayt (en disidencia). - Enrique S.
Petracchi (según su voto). - Jorge A. Bacqué.
Voto del doctor Petracchi.
1°) Sobre la base de lo previsto en el art. 6° de la ley 20.771, la
sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional confirmó la
sentencia dictada en primera instancia, que condenó a Gustavo M. Bazterrica a la pena de
1 año de prisión en suspenso y multa, por considerarlo autor del delito de tenencia de
estupefacientes. Contra tal pronunciamiento el apelante dedujo recurso extraordinario,
sosteniendo que dicha norma viola la garantía establecida en la primera parte del art. 19
de la Constitución Nacional, especialmente en atención a la exigua cantidad de sustancia
hallada en poder del procesado (3,6 grs. de marihuana y 0,06 grs. de clorhidrato de
cocaína, v., considerando primero de la sentencia de primera instancia). Se agravia
también la defensa en cuanto a la supuesta ilegalidad del allanamiento realizado en el
domicilio de Bazterrica que, según afirma, lesiona la garantía de la inviolabilidad del
domicilio, consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional.
2°) Que la impugnación del procedimiento policial que dio origen a la
causa, carece del mínimo fundamento exigible para habilitar la vía extraordinaria, ya
que sólo hace una breve referencia al tema, por lo que cabe declarar inadmisible el
recurso al respecto.
3°) Que, en consecuencia, queda a resolución del tribunal la restante
cuestión señalada, relativa a determinar si la incriminación de la tenencia de
estupefacientes para consumo personal, establecida por el art. 6° de la ley 20.771, se ha
producido dentro del margen de competencia legislativa delimitado por el art. 19 de la
Constitución Nacional, o si invade la privacidad que ese precepto protege de la
intervención de los órganos estatales, supuesto este último que llevaría a declarar la
inconstitucionalidad de la prohibición aludida. Del contexto de los agravios en que el
apelante sustenta su tesis de inconstitucionalidad se desprenden, fundamentalmente, dos
argumentos. El primero de ellos estriba en que no se cumple, respecto de la norma legal
impugnada, el requisito establecido por el citado art. 19 consistente en que las acciones
privadas sólo pueden ser objeto de restricción cuando medie peligro concreto para
terceros. El segundo radica en que, consecuentemente, al no mediar tal peligro concreto,
la sanción tendría por única base la peligrosidad del autor y no la acción realizada
por éste, o sea que el tipo penal construido por el art. 6° de la ley 20.771 no sigue
las pautas exigidas en la materia por el ordenamiento constitucional, al configurar como
delito a las presuntas características nocivas de una personalidad determinada.
4°) Que la decisión remite, pues, al examen de los límites de la
restricción que el art. 19 de la ley fundamental impone a los órganos estatales/para la
regulación de ciertas conductas, que allí se designan como "acciones privadas de
los hombres", lo que llevaría a establecer si el art. 6° de la ley 20.771 se adecua
o no a esa principio constitucional. Para tales finalidades convendrá tomar en cuenta los
argumentos que desde la sanción de dicha ley se han sostenido en nuestra doctrina y
jurisprudencia, tanto en favor como en contra de la legitimidad de la prohibición
impugnada.
5°) Que, sin embargo, antes de abordar los puntos referidos, resulta
indispensable dejar sentado que ellos deberán ser vistos en el marco del contexto general
en el que se inscribe el caso a resolver. Dicho marco está determinado primordialmente
por dos circunstancias, una de ellas podría ser considerada como externa al conflicto
"sub examine" y, la otra, configurada por la naturaleza del conflicto mismo.
La primera circunstancia determinante, cuando el asunto atañe a la
consideración del alcance de las garantías constitucionales, es la toma de conciencia de
que nuestro país atraviesa una coyuntura histórico-política particular, en la cual,
desde las distintas instancias de producción e interpretación normativas, se intenta
reconstruir el orden jurídico, con el objetivo de restablecer y afianzar para el futuro
en su totalidad las formas democráticas y republicanas de convivencia de los argentinos,
de modo que dicho objetivo debe orientar la hermenéutica constitucional en todos los
campos.
El segundo aspecto del marco general sobre el que se emplaza la
cuestión a resolver proviene de que los hechos que se juzgan se vinculan directa o
indirectamente con un problema temible: el tráfico y consumo de estupefacientes. La droga
es, indudablemente, una lacra que produce atroces consecuencias en las sociedades
modernas. Una de dichas consecuencias es la de que la diseminación y desborde del
tráfico y consumo de estupefacientes ha adquirido un volumen tal y tan descomunal, que ha
facilitado la conformación de un negocio económico administrado por consorcios
internacionales que cuentan a veces con recursos que superan las posibilidades de los
propios Estados. Es desgarrador además, el problema de las drogas desde el punto de vista
individual, pues una creciente cantidad de víctimas de la adicción y narcodependencia
ven sus vidas limitadas en múltiples sentidos, se encuentran con su salud física y
psicológica seriamente afectada y, por tanto, su existencia, sumamente empobrecida. En el
tratamiento de cada uno de los aspectos propuestos, se volverán a hacer consideraciones
particulares sobre ambos rasgos del contexto en el que debe resolverse el presente caso.
6°) Que una reflexión acerca de los alcances del art. 19 de la
Constitución Nacional debe partir de la evidente trascendencia de tal disposición
-característica distintiva de nuestra Carta Magna- porque, al definir la esfera de
libertad individual de los habitantes de la Nación Argentina, se emplaza como base
fundamental para la arquitectónica global de nuestro orden jurídico. Esta Corte ha
efectuado recientemente algunas precisiones al expedirse "in re": "Ponzetti
de Balbín c. Ed. Atlántida, S. A.", p. 526, XIX, -Rev. LA LEY, t. 1985-B, p. 120-.
Así, en el consid. 8° de uno de los votos concurrentes se expresó que el art. 19:
"En relación directa con la libertad individual protege jurídicamente un ámbito de
autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las
relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, 'la salud
mental y física' y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las
formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo..."
En el mismo considerando se estableció que, en rigor, el derecho a la privacidad
comprende: "...aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales
como la integridad corporal..." y se concluyó afirmando que "...nadie puede
inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no
destinadas a ser difundidas..."
Conviene destacar que, en todos los votos -que componen el fallo-,
quedó firmemente asentado que es "...fundamental para la existencia de una sociedad
libre, el derecho a la privacidad consagrado en el art. 19 de la Carta Magna..."; que
es un "derecho inscripto en la propia Constitución, también fundamental para la
existencia de una sociedad libre". Se trata, en suma, de una cláusula constitucional
que esta Corte ha considerado decisiva para la existencia de una sociedad libre y que
comprende entre las acciones privadas de los hombres, como quedó expuesto al transcribir
parte del aludido consid. 8°, lo atinente a la salud e integridad física y psicológica
de las personas. Luego, esas reflexiones son vinculantes para elaborar la decisión sobre
la juridicidad o antijuridicidad de la tenencia y consumo de estupefacientes, toda vez que
estos hechos se relacionan indudablemente con la salud pública -bien jurídico tutelado
por las normas penales- y la salud individual que forma parte, según se ha señalado, de
la privacidad protegida por el art. 19 de la Constitución.
7°) Que este último precepto está tomado -en redacción que
pertenece al primer Rector de la Universidad de Buenos Aires, Presbítero Antonio Sáenz
(conf. Sampay, Arturo, "La filosofía jurídica del art. 19 de la Constitución
Nacional", ps. 12 y sigts., Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires,
1975)-, del art. 5° de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789. La prescripción de tal norma expresa la base misma de la libertad moderna o sea la
autonomía de la conciencia y de la voluntad personal, la convicción según la cual es
exigencia elemental de la ética que los actos dignos de mérito se realicen en virtud de
la libre creencia del sujeto en los valores que los determinan.
Existen antiguos precedentes de esta Corte Suprema que, si bien han
sido influidos por el individualismo de la época en que se dictaron, se aproximan al
significado que ha venido a cobrar la norma constitucional en examen. Entre ellos se
cuenta el registrado en Fallos, t. 150, p. 419, del año 1928. Los distinguidos
magistrados que, a la sazón, componían el tribunal expresaron: "...el fuero interno
de la conciencia queda reservado a Dios y exento de la autoridad de los magistrados (art.
19, Constitución Nacional)". Por consiguiente "los deberes que impone el
imperativo interior de la conciencia humana no han podido, pues, por sí solos, constituir
la base de la ley impositiva aludida". El Procurador General Matienzo, en el t. 128,
p. 435, de los fallos de este tribunal cita la sentencia de la Corte Suprema de los EE.UU.
en la que el juez Miller dijo: "Es necesario reconocer que existen derechos privados
en todos los gobiernos libres fuera del control del Estado. El gobierno que no reconozca
tales derechos, que mantenga las vidas, la libertad y la propiedad de los ciudadanos
sujetas en todo tiempo a la absoluta disposición e ilimitada revisión aun de los más
democráticos depositarios del poder es al fin y al cabo, nada más que un
despotismo" (ps. 441 y 442).
Importantes intérpretes de nuestra Constitución sostienen doctrinas
análogas. Al respecto, Sampay manifiesta que el citado art. 19 "...resuelve,
conforme los principios de la filosofía clásica antes enunciados, que sólo los actos
externos materia de la virtud de justicia caen bajo la potestad legislativa del
Estado..." y agrega "... Orden es la disposición de las partes en el interior
de un todo, consecuentemente, para que el orden social no sea ofendido, el legislador debe
reglar la actividad externa de los sujetos enderezada a cambiar bienes de uso humano, de
modo que cada uno actúe respetando los derechos de los otros... Si se considera que el
adjetivo 'publicus', esto es, 'populicus', denota la calidad de pertenecer a un 'populus',
es decir, a una muchedumbre de hombres organizada en orden, resulta lógico inferir que la
expresión constitucional 'moral pública' significa la parte de la moral que regla las
acciones referentes al orden de la comunidad, y sabemos que la justicia es la virtud que
causa y conserva ese orden, por lo que Aristóteles afirma que 'la justicia es cosa de la
polis porque la justicia es el orden político... No perjudicar a un tercero' es la
definición de acción justa dada por Aristóteles y que Ulpiano, según ya quedó
advertido, recogió en su definición del derecho con la tajante locución: 'alterum non
laedere'... En conclusión, establecido que el art. 19 de la Constitución Nacional fija
como materia de la potestad legislativa del Estado a los actos humanos objeto de la virtud
de justicia, se deduce que dicha disposición considera 'acciones privadas de los hombres'
no sólo a las acciones interiores, sino también a las exteriores que no sean actos de
justicia, pues en los casos que la ley manda alguna cosa de las otras virtudes, lo hace
siempre considerándola bajo la razón de justicia..." (Sampay A., op. cit., ps.
37/38). Esto quiere decir que no se pueden sancionar penalmente acciones que sólo se
refieran a la moral individual, y que es requisito para la intervención de la ley penal,
que se afecten bienes jurídicos privados o colectivos, incluidos en el orden de la
justicia, según el sentido aristotélico. Tal interpretación coincide, por lo demás,
con el proceso legislativo constitucional en el cual, al tratarse la redacción del art.
19, el General Pedro Ferré propuso que la fórmula dijese "a la moral y al orden
público", lo que fue corregido al momento de la sanción por la actual fórmula:
"al orden y a la moral pública" (Sampay, A., op. cit., ps. 19/20). El propio
Ferré aceptó que su propuesta inicial implicaba un grave error filosófico-jurídico que
desnaturalizaba el espíritu de su propuesta. Si la ley penal pudiese prohibir cualquier
conducta que afecte a la moral individual, el Estado estaría imponiendo una moral
determinada, lo que lo colocaría en los bordes del totalitarismo, ya que podría
supervisar sin límites la actividad de todos los habitantes, sea ésta pública o
privada.
Lo expuesto conduce al tribunal a aseverar que no son punibles las
acciones de los hombres que constituyan actos en su esfera privada, siempre que no afecten
el orden y la moral públicos. Queda pendiente, por supuesto, la cuestión de los
criterios para calificar las acciones que afecten el orden y la moral públicos.
8°) Que, en lo atinente a dichos criterios, debe tenerse en cuenta que
decisiones más actuales de esta Corte, como la de Fallos, t. 296, p. 15 (consids. 4° y
6° -Rev. LA LEY, t. 1977-A, p. 35-), reiterada en Fallos, t. 302, p. 604 -Rev. LA LEY, t.
1980-C, p. 280-, no parecen compatibles con los principios aludidos, esenciales para la
libertad del hombre a que nuestra tradición aspiró. En efecto, en la doctrina sustentada
en estos pronunciamientos parece sostenerse que el ámbito sustraído a la legislación
positiva por el art. 19, parte 1ª, de la Constitución, sería sólo el del fuero
íntimo, en cuanto no se reflejare en acciones privadas, de proyección comunitaria. Si
esto se acepta, no habría límites para la intromisión de los órganos estatales en las
acciones y la intimidad de las personas que se tradujeran en conductas que pudieren
juzgarse dotadas de "proyección comunitaria".
De este modo, la disposición constitucional sólo consagraría una
especie de libertad interior pero negaría toda libertad exterior, definición de aquella
cláusula sólo sustentable en la ficción de que pueda dividirse a los individuos según
su interioridad o su comportamiento externo, como si fueran elementos independientes en su
origen y desarrollo.
Tal interpretación podría llevar poco menos que a la anulación del
resguardo impuesto por el art. 19 de la Constitución. Por otro lado, la conexión entre
la conciencia subjetiva y los factores objetivos que sirven de contexto para su desarrollo
es perfectamente accesible debido a los adelantos de la ciencia y los avances de los
medios técnicos de invasión y manipulación de la conciencia individual. Como se dijo en
uno de los votos concurrentes en el ya aludido caso "Ponzetti de Balbín":
"En la época del 'lavado de cerebro' adquieren su mayor valor los severos principios
limitativos de la actividad estatal, que una lectura humanista y fiel al sentido básico
de la norma halla sin esfuerzo en el art. 19 de la Constitución Nacional".
9°) Que debe, además, tenerse en cuenta que ese principio se inscribe
en un conjunto de disposiciones de la Carta Magna tendientes a consagrar lo que en el
pronunciamiento de la Corte Suprema de los EE.UU. emitido en el caso "Palko v.
Connecticut" (302 U. S. 319-1937) el juez Cardozo denominaba "un esquema de
ordenada libertad", que está conformado por los derechos básicos de los individuos.
Por ello, es inviolable la defensa en juicio de la persona o de los derechos y también es
inviolable el domicilio, los papeles privados y la correspondencia, es decir, aspectos de
la privacidad de cada habitante (art. 18) y, por tanto, quedan proscriptas las facultades
extraordinarias "por las que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos quedan
a merced de gobiernos o persona alguna" (art. 29), derechos éstos que al ser
enumerados no implican excluir todos los que no se enumeran, "pero que nacen del
principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno" (art.
33). Se constituye así una trama de ubicación de los individuos en la sociedad en la que
se entrelazan derechos explícitos e implícitos y en la cual la libertad individual está
protegida de toda imposición arbitraria o restricción sin sentido, desde que el art. 28
de la ley fundamental, según ha establecido este tribunal, impide al legislador
"obrar caprichosamente de modo de destruir lo mismo que ha querido amparar y
sostener" (Fallos, t. 117, ps. 432, 436).
Nuestra doctrina también ha intentado trazar el "esquema de
ordenada libertad" que consagra y proclama la Constitución. Así surge de la tesis
de Rodolfo Rivarola al decir: "...Estas libertades, las políticas y las civiles, no
se llaman así en la Constitución. La palabra libertad se encuentra en ella solamente en
el preámbulo, como uno de los objetos de la Constitución: asegurar los beneficios de la
libertad. Luego reaparece el concepto en el art. 14, 'profesar libremente su culto'; 'los
esclavos quedan libres', etc. (art. 15) y se repite en el art. 20 para los extranjeros:
'ejercer libremente su culto'. En el art. 19, sin mencionar la palabra, está implícito
el concepto con mayor energía: 'Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero están reservadas a
Dios y exentas de la autoridad de los magistrados'. La reserva o invocación a Dios, no
disminuirá, para los no creyentes, la energía de esta declaración, por que aun
suprimida, se leerá siempre que aquellas acciones están exentas de la autoridad de los
magistrados. Su complemento o corolario es que 'nadie está obligado ha hacer lo que no
manda la ley ni privado de lo que ella no prohibe'"("La Constitución Argentina
y sus principios de ética política", ps. 127/128, Rosario, 1944).
La idea de la autonomía de la conciencia y la voluntad personal que
resulta fundante de la democracia constitucional ha sido también proclamada por el
Concilio Vaticano II en el sentido de que, para asegurar la libertad del hombre, se
requiere "que él actúe según su conciencia y libre elección, es decir, movido y
guiado por una convicción personal e interna y no por un ciego impulso interior u
obligado por mera coacción exterior..." (Constitución Pastoral "Gaudium et
Spes", parte L, cap. 1°, núm. 17, Colección de Encíclicas y Documentos
Pontificios, t. II, 7ª ed., Madrid, 1967). Esta es una convicción en la que se hallan
convocadas las esencias del personalismo cristiano y del judío y de las demás
concepciones humanistas y respetuosas de la libertad con vigencia entre nosotros.
Conviene recordar la síntesis acuñada en el siglo pasado por Cooley
cuando define el derecho de privacidad como el "derecho a ser dejado a solas",
fórmula ya clásica que significa que la persona goza del derecho de ser dejada a solas
por el Estado -no por la religión, la moral o la filosofía- para asegurar la
determinación autónoma de su conciencia cuando toma las decisiones requeridas para la
formación de su plan de vida en todas las dimensiones fundamentales de ella, plan que le
compete personalísimamente y excluye la intromisión externa y más aún si es coactiva.
"Sólo razones que demostraren, en base a muy rigurosos juicios, que se encuentra en
juego la convivencia social pacífica, admitirían por vía excepcional la intromisión
estatal en esa dimensión individual".
El orden jurídico debe pues, por imperio de nuestra Constitución,
asegurar la realización material del ámbito privado concerniente a la autodeterminación
de la conciencia individual para que el alto propósito espiritual de garantizar la
independencia en la formulación de los planes personales de vida no se vea frustrado.
Como se dijo ya en uno de los votos concurrentes en autos "Ponzetti de Balbín":
"La protección material del ámbito de privacidad resulta, pues, uno de los mayores
valores del respeto a la dignidad de la persona y un rasgo diferencial entre el Estado de
Derecho democrático y las formas políticas autoritarias y totalitarias". Cabe
agregar a esta idea que a medida que la vida social se complica por incidencia de los
progresos tecnológicos, por el amplio espectro abarcado por los medios modernos de
comunicación, por la concentración de grandes poblaciones en los polos de desarrollo
económico y por el aumento de las múltiples presiones que este crecimiento de la
sociedad trae aparejados, deben extremarse los recaudos para la protección de la
privacidad frente al riesgo de que la tendencia al desinterés por la persona, que estos
procesos pueden implicar, conlleve la frustración de la esfera de libertad necesaria para
programar y proyectar una vida satisfactoria, especialmente en un contexto social que por
múltiples vías opone trabas a la realización individual.
10) Que el reconocimiento de un ámbito exclusivo en las conductas de
los hombres, reservado a cada persona y sólo ocupable por ella, que, con tan clara
visión de las tendencias en el desarrollo de la sociedad, consagrara desde temprano
nuestra Constitución, resulta así esencial para garantizar el equilibrio entre un Estado
cada vez más omnipresente e individuos cada vez más dependientes de las formas
jurídicas de organización de la sociedad a la que pertenecen. La existencia o
inexistencia de ese equilibrio pondrá de manifiesto las distancias entre los regímenes
democráticos en que el individuo encuentre el espacio para la constitución de su propio
plan de vida según se lo determine la autonomía de su propia conciencia y sólo dentro
de los límites en los que no afecte igual derecho de los demás; y los regímenes
autoritarios que invaden la esfera de privacidad e impiden que las personas cuenten con la
posibilidad de construir una vida satisfactoria.
Es pues, una alta prioridad en el Estado democrático, asegurar la
vigencia de la disposición constitucional en el sentido de garantizar el ámbito de
exclusión aludido, procurando su eficacia tanto frente a la intromisión estatal como
frente a la acción de los particulares.
La consagración constitucional del derecho a la privacidad está
además complementada por idéntica protección establecida en el art. 11, incs. 2° y 3°
del Pacto de San José de Costa Rica, que ha sido incorporado a nuestro orden jurídico
por la correspondiente ratificación legislativa de dicho Pacto.
11) Que la garantía del art. 19 de la Constitución Nacional, en los
términos en que se ha venido acotando, establece la existencia de una esfera privada de
acción de los hombres en la que no puede inmiscuirse ni el Estado ni ninguna de las
formas en que los particulares se organizan como factores de poder. El poco flexible
límite que circunscribe el campo de inmunidad de acciones privadas lo constituye el orden
y la moral públicos y los derechos de terceros. El alcance de tal límite resulta
precisado por obra del legislador; pero, su intervención en ese sentido, no puede ir más
allá de las acciones de los hombres que ofendan a la moral pública, que interfieran con
el orden público o que afecten derechos de terceros, esto es, no puede el legislador
abarcar las acciones de los hombres que no interfieran con normas de la moral colectiva ni
estén dirigidas a perturbar derechos de terceros.
Esto significa, si no se pretende convertir al art. 19 de la
Constitución Nacional en una mera tautología, que las acciones privadas de los hombres
no se transforman en públicas por el hecho de que el Estado decida prohibirlas, es decir,
por su inclusión en una norma jurídica. Tampoco dejan de ser privadas las acciones de
alguien por el hecho contingente de que haya otras personas realizando la misma conducta.
Si se sostuviere cualquiera de estas dos tesis, como parece surgir, por ejemplo, de las
argumentaciones que para el caso de la tenencia de estupefacientes efectúa parte de la
doctrina en favor de la prohibición, se estaría afirmando que la primera parte del art.
19 no tiene otro alcance que el de su parte segunda, es decir, que nadie está obligado a
hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohibe. El art. 19 establece en
su segunda parte, el principio del imperio de la ley, según el cual es estado sólo puede
limitar los derechos individuales en virtud de normas de carácter legal. En su primera
parte, determina, ampliando al principio formal antedicho, que la ley ni puede mandar ni
puede prohibir nada en relación a las acciones privadas de los hombres integrantes de la
esfera de las conductas libradas a las decisiones individuales de conciencia.
12) Que estas prescripciones de la cláusula constitucional obligan a
distinguir entre acciones privadas y las que no lo son, y entre ética privada y moral
pública. Por cierto, no puede concebirse a las acciones privadas como las que se hacen en
privado, puesto que muchos delitos contemplados en nuestra legislación podrían ser
ejecutados en privado. Por consiguiente, tal distinción está vinculada a la
diferenciación entre moral pública y ética privada, de modo que deberán entenderse
como acciones privadas de los hombres aquellas que no interfieran con las acciones
legítimas de terceras personas, que no dañen a otros, o que no lesionen sentimientos o
valoraciones compartidos por un conjunto de personas en cuya protección está interesada
la comunidad toda. Hay así una serie de acciones sólo referidas a una "moral
privada", que es la esfera de valoraciones para la decisión de los actos propios,
los cuales no interfieran el conjunto de valores y de reglas morales compartidos por un
grupo o comunidad, ya sea porque esta última no se ocupa de tales conductas, o porque
ellas no son exteriorizadas o llevadas a cabo de suerte tal que puedan perjudicar derechos
de los demás.
De esta manera, el art. 19 de la Constitución Nacional establece el
deber del Estado de garantizar, y por esta vía promover, el derecho de los particulares a
programar y proyectar su vida según sus propios ideales de existencia, protegiendo al
mismo tiempo, mediante la consagración del orden y la moral públicos, igual derecho de
los demás.
A este respecto, cabe recordar que, como se afirmó en uno de los votos
concurrentes en el caso "Ponzetti de Balbín" (consid. 19), el derecho a la
autodeterminación de la conciencia requiere la tutela material del ámbito de privacidad.
Por consiguiente, las conductas de los hombres que no se dirijan contra
bienes que se hallan en la esfera del orden y la moral públicos ni perjudiquen a
terceros, aun cuando se trate de actos que se dirijan contra sí mismos, quedan, en virtud
del art. 19 de la Constitución Nacional, fuera del ámbito de las prohibiciones legales.
13) Que de acuerdo a la secuencia de exposición antes anunciada,
corresponde considerar los alcances y sentido del art. 6° de la ley 20.771, que
preceptúa: "Será reprimido con prisión de 1 a 6 años y multa de 100 a 5000 pesos
el que tuviere en su poder estupefacientes, aunque estuvieren destinados a uso
personal".
Esto parece significar la incriminación de toda tenencia de
estupefacientes, cualquiera sea el modo en que se accedió a los mismos y cualquiera la
finalidad para la que se los tuviere, incluido el mero consumo personal en cualquier
circunstancia y cantidad en que ese consumo se realice.
14) Que entre los antecedentes de la legislación en examen, cabe
reseñar que en nuestro país la ley 11.331 modificó el art. 204 del Cód. Penal,
incriminando la posesión y tenencia de drogas no justificadas en razón legítima.
Durante la vigencia de esa legislación se dictó el fallo plenario en el caso
"González, Antonio" en octubre de 1930 (Fallos plenarios de la Cámara Criminal
y Correccional de la Capital, Boletín Oficial 1970, t. I. p. 60) en el que se resolvió,
con votos divididos, que el uso personal de alcaloides no constituía una razón legítima
de su tenencia. En ese pronunciamiento la minoría integrada por los jueces Ortiz de
Rosas, Coll y Luna Olmos, sostuvo que si bien el uso personal no constituye una legítima
razón para la tenencia de drogas, la ley no está dirigida a quienes la poseen con ese
objeto exclusivo, ya que lo contrario implicaría una restricción a la libertad personal
consagrada en el art. 19 de la Constitución Nacional. Mucho más tarde, en 1966, otro
fallo plenario, "Terán de Ibarra, Asunción" (fallos plenarios cit., t. I, p.
62 -Rev. LA LEY, t. 123, p. 240-), mantuvo la doctrina, también en votación dividida,
sosteniendo que la mera tenencia de drogas, aun para uso personal, constituye un peligro
para los bienes que el derecho busca proteger. La disidencia minoritaria se remitió a los
argumentos de la decisión anterior.
El Proyecto Peco (1942) sólo reprime la tenencia de sustancias
estupefacientes enderezada "a algún propósito de destinarlas al comercio o de
suministrarlas o procurarlas a otro" (art. 230; Exposición de Motivos, p. 399). El
Proyecto de 1960 excluyó de punición "la tenencia de una dosis para uso
personal" (art. 262 y su nota).
La ley 17.567 sancionada en el año 1968 derogó la reforma al Código
Penal de la ley 11.331, modificando nuevamente este cuerpo legal por la introducción del
párr. 3° del art. 204 que sancionaba al "que sin estar autorizado, tuviere en su
poder en cantidades que excedan las que correspondan a un uso personal; sustancias
estupefacientes...". La Exposición de Motivos de esta ley vinculaba la tenencia en
dosis correspondientes al mero consumo individual con las acciones de la esfera de
libertad consagrada en el art. 19 de la Constitución. El Anteproyecto de la Policía
Federal de 1967 castiga a quien poseyere, llevare consigo o tuviere en depósito drogas
toxicomanógenas, sin causa justificada, en cantidades distintas a las que correspondieren
(art. 204, inc. c). En 1973, la reforma al Código Penal de 1968 fue declarada
"ineficaz" por ley 20.509, a partir de cuya vigencia se restauró el régimen
anterior. Un año más tarde, se dictó la ley 20.771 actualmente en vigor, cuyo art. 6°
está en examen en este caso. La ley 20.771, como se ve, al igual que las anteriores, es
una reforma al Código Penal en aspectos parciales, y todo su sistema de tratamiento del
problema del tráfico y la adicción a las drogas consiste en una estructura de
imposición de penas de notable severidad, sin que se legisle, como tampoco se había
hecho antes, en forma global y sistemática sobre la cuestión de los estupefacientes,
sobre sus diversos efectos en sectores individualizados de la sociedad, como jóvenes o
adolescentes, y sin establecer una política general de soluciones alternativas o
complementarias de la mera punición.
La ley 20.771 dio lugar a pronunciamientos judiciales contradictorios
en lo que atañe a su art. 6°. En varios casos se resolvió en primera instancia su
invalidez con base en el art. 19 de la Constitución, criterio que no fue aceptado por la
alzada. Así sucedió, por ejemplo, en los casos "Colavini, Ariel O", sentencia
de primera instancia, "Yáñez Alvarez, Manuel", por sentencia de primera
instancia extensamente fundada del juez Eugenio R. Zaffaroni (julio de 1978);
"González y otra", del 26 de febrero de 1979; "Prieto Huanca y Asama de
Prieto", caso de tenencia de uso personal de hojas de coca, del 30 de octubre de
1978, sentencia del juez Eugenio R. Zaffaroni; "Sorondo, Roberto", sentencia del
28 de febrero de 1979 del juez Maier; "Martínez Zaracho" sentencia del 2 de
abril de 1979, del juez Bonorino Peró. La sentencia del caso "Yáñez Alvarez"
fue revocada por la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital
Federal por sentencia del 17 de noviembre de 1978 (Rev. LA LEY, t. 1979-B, p. 477). En
marzo de ese año, en el caso "Colavini, Ariel O.", este tribunal, en su
anterior integración, se pronunció por la constitucionalidad de la aludida norma (Rev.
LA LEY, t. 1978-B, p. 448). En ese fallo la Corte recogió los argumentos del Procurador
General de la Nación en el sentido de que el uso de estupefacientes va más allá de un
mero vicio individual para convertirse, por la posibilidad de su propagación, en un
riesgo social que perturba la ética colectiva. El dictamen admite que el argumento de que
se está castigando un mero "vicio" puede llevar a discutir la eficacia
preventiva de la norma, pero no se hace cargo de que la conducta calificada como
"viciosa" puede formar parte de las acciones libres del individuo excluidas de
la competencia de los órganos estatales por el art. 19 de la Constitución. El tribunal
agregó al dictamen argumentos sobre el vínculo entre la toxicomanía y la
desintegración individual y general, y su pernicioso influjo en la moral y economía de
los pueblos y su acción sobre la delincuencia común, la subversiva, y la destrucción de
la familia. Sostuvo el tribunal en esa oportunidad que la represión de la tenencia de
droga es un medio idóneo para combatir la drogadicción, porque la tenencia configura uno
de los elementos indispensables del tráfico, y el consumidor una condición necesaria de
tal negocio, sosteniendo además que el consumo de droga produce efectos sobre la
mentalidad individual que se traducen en acciones antisociales, generando un peligro para
la sociedad en su conjunto que constituye en lícita "toda" actividad dirigida a
evitar tal riesgo.
En sus pronunciamientos, la Corte valoró la magnitud del problema de
la drogadicción destacando la perniciosa influencia de la propagación actual de la
toxicomanía en el mundo entero (Fallos, t. 300, p. 254). De este modo se consideró
lícita toda actividad estatal dirigida a evitar las consecuencias que para la ética
colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieren derivar de la tenencia ilegítima
de drogas para uso personal (Fallos, t. 301, p. 673; t. 303, p. 1205; t. 304, p. 1678 y t.
305, p. 137).
Al subsistir las condiciones sociales así valoradas en la doctrina
hasta hoy vigente de este tribunal, se hace imprescindible una nueva reflexión del tema,
con la consideración de todos los aspectos de tan compleja realidad y a la luz de los
principios antes sentados.
15) Que, según ya se ha expresado, sin duda la actual difusión del
consumo de drogas es una verdadera plaga, que resulta desastrosa su paulatina extensión
hacia sectores menos protegidos de la sociedad: la infancia y la adolescencia, su
consiguiente utilización en los centros educativos convertida en lugares de suministro de
estupefacientes y su influencia decisiva en la consolidación de una estructura económica
de tráfico organizado, que adquiere fuerza suficiente para estar en condiciones de
atentar contra los propios sistemas institucionales. Las organizaciones de tráfico de
drogas han sido protagonistas en los últimos tiempos de varios escándalos, incluso en el
nivel gubernamental, en distintos países de nuestro continente. Esta preocupación de la
que, como lo revela lo expuesto, también se hace cargo del tribunal en su actual
integración, es compartida por los otros poderes del Estado. En este sentido, nuestro
país ha puesto en ejecución diversas políticas tendientes a asumir un papel
protagónico en la lucha contra la difusión del narcotráfico, y una inserción activa en
los organismos internacionales que, creados a esos efectos, ponen de manifiesto la
universalidad de la preocupación por las infortunadas consecuencias de dicho tráfico. Es
así como se ha organizado, a mediados de 1985, por decreto presidencial, la Comisión
Nacional para el Control del Narcotráfico y el Consumo de Drogas, entidad específica
abocada a la consideración de las soluciones posibles para los diversos aspectos del
problema de las drogas. Nuestra doctrina coincide también con esos desvelos en forma
unánime, como surge de los análisis de la jurisprudencia y régimen legal antes
sintetizados. Queda claro pues, que no está en discusión el hecho de que la enorme
difusión del tráfico y, por ende, del consumo de estupefacientes, constituya uno de los
más graves problemas sociales que enfrenta el Estado moderno, a tal extremo, que se habla
hoy de la generación de una moda y cultura de las drogas, cuyas consecuencias últimas
son difíciles de prever.
Sin embargo, en lo que no son contestes las opiniones es sobre si la
incriminación, y consiguiente constitución en un delito, del mero consumo individual de
estupefacientes realizado en condiciones que no generan daño efectivo a terceros,
comporta un remedio razonable para un problema de esa naturaleza. Algunos autores, al
meditar sobre el citado fallo Colavini, dan al punto una respuesta afirmativa, recurriendo
a la ficción de considerar el consumo individual como si fuera un consumo de la sociedad
en su conjunto, por el doble hecho de la reiteración de tal acto por muchos individuos y
por la representación implicada en la mera pertenencia a la sociedad. Otros autores han
sostenido la posición contraria, ya sea por la crítica a la estructura misma del tipo
penal, construido sobre la base de la incriminación de un estado de cosas, como es la
mera tenencia no asociada a ningún acto generador de daño ni en la adquisición ni en su
utilización, o bien negando la viabilidad de la incriminación por el mero consumo
individual, luego de un exhaustivo análisis de los razonamientos éticos que se utilizan
en la calificación penal de la conducta del consumidor, en un intento de definir si ella
pertenece o no a la esfera de inmunidad que consolida el sistema de la libertad individual
según el art. 19 de nuestra Constitución.
16) Que es preciso poner de relieve que, tanto en la jurisprudencia
como en la doctrina nacionales, el argumento de que la incriminación de la simple
tenencia contribuye a evitar consecuencias negativas concretas para el bienestar y la
seguridad general, sólo se registra como una mera afirmación dogmática, sin que en
ningún caso se aluda a pruebas efectivas que confirmen lo. aseverado. Sobre esta clase de
asertos, sin sustento en constataciones fácticas demostrables, se apoya hasta el presente
la construcción legal del art. 6° de la ley 20.771 que castiga la mera creación
hipotética de un riesgo, fundándose en la simple alusión a perjuicios potenciales y
peligros abstractos y no a daños concretos a terceros y a la comunidad.
Contrariamente a lo que surge de dichos asertos, la tesis según la
cual la prevención penal de la tenencia, y aun de la adicción misma; es un remedio
eficaz para el problema que plantean las drogas, está seriamente discutida en la
actualidad en particular por quienes proclaman y prueban con numerosas evidencias que las
causas de adicción son de origen múltiple y que el ataque a este flagelo social requiere
la corrección global de una serie de factores de la sociedad contemporánea que confluyen
a la producción de tal efecto. Así, en países de larga tradición liberal, de sólida
trayectoria de organización democrática y de fuerte respeto por la construcción y
consolidación de órdenes jurídicos basados en la garantía de los derechos
individuales, se tiende a considerar al adicto al consumo de estupefacientes como un
enfermo, y se plantean los objetivos de ayuda al tratamiento y reincorporación a la
sociedad del toxicómano, en lugar de su calificación como delincuente con las graves
consecuencias que ello encierra. De este modo se delinean sistemas que, como el británico
-tendiente a reducir el tráfico ilegal de drogas-, no desestima la posibilidad de
provisión oficial de estupefacientes a los adictos en el marco del tratamiento de
recuperación, considerados éstos como enfermos que no revisten condición delictual o,
como el de Francia, donde se ha instrumentado la posibilidad para los jueces de
instrucción de obligar a curas de desintoxicación. En estos países, y otros como
EE.UU., Holanda, Alemania Federal, etc., se afirma la tesis de que actividades de
perniciosos efectos sociales, motivadas en fallas estructurales de las organizaciones
económico-sociales, como la adicción a drogas, el exceso de consumo, fabricación y
venta de bebidas alcohólicas, la prostitución, el juego clandestino, el tráfico de
armas, etc., deben arrostrarse con políticas globales y legislaciones apropiadas -de las
que hasta el presente carece nuestro país- antes que con el castigo penal, pues, al cabo,
éste recae sobre quienes resultan víctimas de dichos defectos estructurales.
En este orden de ideas debe tenerse presente la opinión del Comité de
Expertos de la Organización Mundial de la Salud, que en su informe 18 sostiene que:
"Los datos económicos no son suficientes para aprobar o desaprobar las diversas
modalidades de tratamiento obligatorio; lo que sí parece indudable es que pese a la
considerable experiencia adquirida, la detención obligatoria no resulta por sí
beneficiosa".
Asimismo, el grupo de estudio de la Organización Mundial de la Salud
sobre Juventud y Drogas llegó a la conclusión de que en la mayor parte de los casos no
parece ser indicado el encarcelamiento por la posesión de pequeñas cantidades de droga
causante de dependencia, destinadas a uso personal.
También el quinto Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención
del delito y tratamiento del delincuente, consideró que las personas involucradas en
delitos leves requieren medidas de tratamiento y no de castigo severo, ya que podrán ser
a veces más adecuadas y efectivas las formas no penales de control. Con respecto a los
delitos leves, el Congreso estimó que el uso indebido de drogas forma parte del problema
general de la salud pública, e hizo hincapié en la adopción de medidas de tratamiento y
reinserción social de toxicómanos. Las sanciones penales y la política penal en modo
alguno deberán impedir la aplicación de tales medidas de tratamiento y reinserción,
sino que han de limitarse a garantizar su aplicación cuando fuera pertinente.
Por otra parte, el Instituto de Investigaciones de las Naciones Unidas
para la Defensa Social, entre las conclusiones de un estudio comparativo de un grupo de
sujetos de experimentación y control realizado en la Argentina, Costa Rica, EE. UU.
(Ciudad de New York), Japón, Jordania, Italia, Malasia y Singapur, manifestó, sobre la
correlación entre uso indebido de drogas y criminalidad; que los datos parecen sugerir
que, cuando la adicción persiste, la mera sanción penal fracasa en reducir el
comportamiento delictivo de los sujetos y, por el contrario, acentúa los procesos de
iniciación o provoca su aumento (del libro "Combatting drug abuse and related
crime", Unsdri, publicación núm. 21, Roma, 1984).
Nuestro propio país, en su más reciente intervención internacional
("Conferencia especializada interamericana sobre narcotráfico", realizada en el
seno de la Organización de Estados Americanos, 22 de abril de 1986) propuso caminos
alternativos para combatir el narcotráfico, que desestiman la incriminación del consumo
individual y, por esta vía, la transformación de todo contacto con la droga en un delito
grave y de toda víctima de la adicción en un delincuente. La Argentina presentó en esa
reunión un documento que, bajo el nombre de "Sugerencias sobre un programa de
acción para combatir el tráfico ilícito de estupefacientes y su consumo indebido en el
ámbito interamericano", simultáneamente se hace cargo de que "el problema de
la producción ilegal, el tráfico ilícito y el uso indebido de drogas es uno de los más
graves en el hemisferio y afecta directamente la economía, la salud pública, el
bienestar social e inclusive la estabilidad política de los gobiernos y la soberanía de
los Estados afectados" y propone en el marco de una acción coordinada de los Estados
miembros, un programa de acción que incluye medidas educativas, de salud pública, de
creación de conciencia pública sobre el abuso de drogas, con especial atención a los
problemas de la juventud y la niñez, el uso de los medios de difusión masivos para
combatir estas actividades, la creación de un Banco Interamericano de Datos sobre
tráfico y consumo, la creación de centros interamericanos para la capacitación y
profesionalización de personal técnico, judicial, policial y de otras índoles que se
ocupe de combatir los estupefacientes, la creación de un Centro Interamericano de
Información sobre el abuso de estupefacientes, la creación de un servicio de
investigación jurídica y extensión para colaborar con los Estados en el examen de las
instituciones adecuadas para combatir el tráfico, la colaboración regional mediante
tratados de extradición y enjuiciamiento de criminales en materia de narcotráfico y
demás medidas de conjunción de esfuerzos, tales como apoyo a la investigación
científica, intercambios de información sobre rutas de transporte y modos de
contrabando, preparación de proyectos de armonización legislativa y de cooperación
judicial y policial.
Entre las propuestas de nuestro país se encuentra un programa de
represión penal que incluye medidas aún no intentadas, como la acción sobre los
patrimonios constituidos en virtud del negocio de las drogas mediante confiscación y
control de ganancia ilícitas. Este programa en su aspecto jurídico comprende la
sugerencia de incriminación de actividades como venta ilícita de estupefacientes, la
compra de cantidades que impliquen abuso de drogas, el cultivo de plantas de las que se
deriven drogas, todo procesamiento de plantas o químicos para tráfico ilícito de
estupefacientes, el transporte ilícito a centros de consumo y las ganancias acumuladas
por transportistas y traficantes. Entre todas las exhaustivas proposiciones de nuestro
país para una acción internacional contra el narcotráfico, no se incluye la
incriminación de la tenencia de cantidades proporcionales para el consumo propio de cada
individuo. Se sugieren, en cambio, en relación al adicto individualmente considerado,
medidas de educación y salud o sea de cura, rehabilitación y reinserción social, en
reemplazo de las técnicas de represión penal constituyentes de un delito que consiste en
el mero estado de enfermedad.
En su mensaje a la conferencia, el representante de nuestro país dijo
textualmente: "El incremento potencial de la demanda de jóvenes y niños obliga a
los gobiernos a encarar vastos programas de prevención en los que participen las áreas
de salud y educación. Resulta necesario trazar programas para la juventud y
participación comunitaria, como modo de oponer a la cultura de la droga una respuesta
social racional. Esta última depende del grado de información, concientización y
disposición de la gente, de modo tal que la pertenencia a grupos de consumidores pierda
en gran medida su atractivo". Esta posición importa hacerse cargo de la tesis
expuesta desde hace tiempo por el director de la UNFDAC, según la cual el problema de la
droga entre niños, adolescentes y adultos jóvenes es una cuestión cultural que reviste
las características de una verdadera moda, fenómeno que obedece a un número
considerable de motivos: rebeldía; alivio de angustia, miedo, etc. Resalta el informe que
frente a la aprobación por los jóvenes del grupo inmediato de pertenencia, "la
desaprobación legal u oficial pierde fuerza motivadora". Más adelante y antes de
proponer reglas concretas, el mensaje del representante de nuestro país sostuvo: "Es
sabido que paralelamente a la práctica del narcotráfico en gran escala y de manera
organizada, existe la figura del trafiadicto. Este último comercia con pequeñas
cantidades para asegurarse la obtención ulterior de más droga a fin de satisfacer los
deseos, producto de la dependencia. Mientras en el caso de los primeros se impone una
persecución penal de gran severidad, no ocurre lo mismo con esto último".
Según surge de lo reseñado, parece ser que, con relación a los
adictos y simples tenedores de estupefacientes para uso personal, el encarcelamiento
"carece de razonabilidad" y puede representarles un ulterior estigma que
facilite su adhesión a modelos de vida criminal y a la realización de conductas
desviadas en lugar de fortalecer su readaptación a la vida productiva. En tales
condiciones, la sanción penal "per se" es "inútil" y, por lo mismo,
"irrazonable".
Pero, además de ser irrazonable la sanción penal en relación al
adicto a las drogas, lo es también con respecto al problema global del recurso a
estimulantes y alucinógenos en la medida en que no comprende, ni podría comprender,
importantes aspectos de ese drama social. En particular, es sabido que entre los menores
de 16 años se ha generalizado el uso a tales efectos de inhalantes que no consisten en
estupefacientes ni pueden integrar lista alguna de narcóticos. Tal es el caso de la
inhalación de gases de nafta, o de la aspiración de emanaciones de pegamentos
sintéticos y de disolventes de pintura. La Comisión Nacional ya mencionada ha puesto de
manifiesto recientemente lo tremendo de tal situación, en una declaración en la que se
explica que este tipo de adicción es la más común entre menores de 10 años. Las
penosas consecuencias del uso de tales sustancias por parte de niños y adolescentes
pueden verse resumidas en el informe especial publicado en el diario "La Razón"
del 4 de junio de 1986, ps. 24 y 25, con motivo de la muerte de Marcelo Cerruolo, de 12
años de edad, por inhalación excesiva de pegamentos sintéticos. En tal sentido conviene
resaltar las conclusiones a las que arribó la Federación Internacional de Comunidades
Terapéuticas, que sugiere soluciones no vinculadas a la punición. Por lo demás, se
trataría de menores penalmente inimputables en muchos casos, o de elementos cuya tenencia
sería impensable prohibir.
17) Que frente a la ya explicitada tendencia de las organizaciones
internacionales de los países llamados desarrollados y de nuestro propio país, de
considerar medidas alternativas eficaces para enfocar el problema de la difusión de la
droga, sumada al hecho evidente de que no todas las drogas, psicofármacos y
estupefacientes tienen idénticas consecuencias sobre la salud, tanto por sus diferentes
efectos como en relación a las cantidades en las que se las consume -distinciones que
nuestra ley no recibe ni considera-, corresponde preguntarse qué valor conservan las
razones que se esgrimen en favor de la incriminación de la tenencia de drogas para uso
personal.
Según la doctrina de los fallos citados y las elaboraciones de los
juristas que en sus comentarios coinciden con ella, los motivos que respaldan una
prohibición como la contenida en el art. 6° de la ley 20.771 pertenecen principalmente a
alguno de los siguientes grupos: 1) juicios de carácter ético: 2) razones de política
global de represión del narcotráfico y 3, argumentos relativos a la creación de un
grave peligro social. Cabe referirse por separado a estos razonamientos.
Los del primer orden son, primordialmente, de dos clases: a) los que se
basan en el carácter violatorio de las normas éticas imputable a la conducta de consumo
de drogas considerada en sí misma, y b) los que expresan que si existen razones éticas
para impedir al Estado incriminar el consumo de drogas en función del respeto a la
voluntad individual, no se ve por qué no debería también aplicarse ese criterio a la
venta de aquéllas ya que el traficante sólo facilita la droga a quien quiere emplearla,
por lo que, si no es punible el consumo, tampoco debería serlo el suministro.
Con respecto a la índole inmoral del propio consumo de estupefacientes
-cualidad que se le atribuye a esta conducta a veces en forma manifiesta y otras en forma
implícita, por ejemplo, al utilizar recurrente e impropiamente palabras como
"vicio" para describir estas acciones- lo cierto es que la valoración ética
que se haga de esas conductas dependerá de una posición filosófica subyacente, y será
distinta según se adopten posiciones nihilistas y extremadamente subjetivistas acerca de
los valores, o posiciones proteccionistas o paternalistas basadas en un objetivismo
axiológico extremo. Entre estas dos posibilidades resta aún un abanico de criterios
racionales sobre una objetividad relativa de la calificación ética de las conductas.
Ahora bien, aun si se considerara que el consumo de estupefacientes es
por sí una conducta que no satisface los mínimos "standards" éticos de
nuestra comunidad, no se sigue de ello que el Estado esté en condiciones de prohibir tal
conducta con prescindencia de los peligros y daños efectivos que produzca. Existen
múltiples conductas de las cuales podría afirmarse, sin demasiado riesgo de error, que
constituyen un paradigma de coincidencia valorativa en nuestra comunidad. En este sentido,
la mayoría de los argentinos estarían dispuestos a considerar violatorias de las más
elementales normas éticas a conductas tales como despreciar a los propios padres o a los
hijos, etc. Estos ejemplos remiten a actitudes individuales que la mayoría no vacilaría
en repudiar desde el punto de vista ético. Sin embargo, no podría el derecho positivo
prohibir toda acción de la que pudiere predicarse que resulta moralmente ofensiva ya que
no es función del Estado establecer el contenido de los modelos de excelencia ética de
los individuos que lo componen, sino asegurar las pautas de una convivencia posible y
racional, al cabo pacífica que brinda una igual protección a todos los miembros de una
comunidad, creando impedimentos para que nadie pueda imponer sus eventuales
"desviaciones" morales a los demás. Lo que exige erigir en bien jurídico a las
ideas de los demás e, incluso, prever como ilícitos a los actos que entorpezcan sus
derechos o les ocasionen daño, llevados a cabo con apoyo en creencias consideradas
éticamente relevantes. Un pensador de nuestra época ha dicho en tal sentido: "Es
perfectamente justo y legítimo considerar 'buenas' las costumbres y los modales que
nuestros padres nos enseñaron y sagrados los ritos y normas sociales que nos han legado
las tradiciones de nuestra cultura. Pero también debemos tener buen cuidado de no
considerar inferiores las normas y ritos sociales de otras culturas; es necesario luchar
con toda la fuerza de nuestro raciocinio contra esta propensión natural ..." (Konrad
Lorenz, "Sobre la agresión, el pretendido mal", p. 96, 3ª ed., México,
noviembre de 1974). Este es el motivo por el cual el ordenamiento jurídico impone un
ámbito de exclusión respecto de las conductas y creencias de las personas que no ofendan
las de los demás ni se materialicen en un daño. Este es el significado mismo del art. 19
de la Constitución Nacional.
En cuanto a la segunda clase de los argumentos éticos, la afirmación
de que si se considera insusceptible de prohibición el mero consumo, debería extenderse
tal criterio a la actividad del proveedor, traduce un planteo que hace caso omiso del
hecho de que nuestra Constitución, en su art. 19, exige como condición del reproche
penal que la conducta objeto de pena dañe a otro o hiera sentimientos o valoraciones
compartidos por un conjunto de personas en cuya protección está interesada la comunidad
toda.
Otra respuesta elemental a esta clase de argumentos es que la demanda
de estupefacientes es, con frecuencia, el resultado de las presiones del propio
traficante. Por otro lado, no todas las decisiones de cada individuo se adoptan en un
estado de ánimo que suponga que ha considerado lo que le conviene hacer en base a una
libre deliberación racional. El condicionamiento absoluto de la voluntad originado por la
dependencia patológica, ciertos estados de ansiedad, depresión, excitación, miedo,
etc., impiden decidir "libremente", y el Estado puede y debe interferir en la
actividad de terceros que toman ventaja de, o fomentan, o, en definitiva explotan tales
estados, impulsando al que los padece a transitar por los caminos irreversibles de ciertas
formas de adicción que conducen, sin escalas, a una muerte omnipotente. El castigo al
aprovechamiento de los estados de dependencia patológica, e incluso la ayuda a una
autolesión se justifica así, sin que puedan equipararse estas situaciones con el
tratamiento requerido por la autolesión en sí misma. Resulta pues incuestionablemente
justo castigar al traficante, con fundamentos que no son aplicables al consumidor (arg.
art. 83, Cód. Penal). Como ya se ha dejado establecido en el caso "Ponzetti de
Balbín", forma parte de la esfera reservada de los individuos la decisión acerca de
su propia inseguridad corporal en la medida en que con los actos de autolesión no afecten
derechos de terceros. Con estos alcances debe entenderse el recurso de nuestra
jurisprudencia al ejemplo de la incriminación de la autolesión contenida en el art. 820
del Cód. de Justicia Militar que la castiga sólo en tanto es medio para la realización
de otros actos ilícitos, como el incumplimiento del deber de prestación del servicio
militar. Lo mismo vale para el consumo de estupefacientes y/o alcohol y/o cualquier otro
elemento que altere la conciencia en el contexto de la realización de tareas que
impliquen responsabilidad sobre la seguridad de terceros, como en el caso de los pilotos
de aviación o prestadores de servicios médicos, etc., y esté limitado al lapso de
ejercicio de su actividad específica. Estas consideraciones explican por qué los autores
de estos argumentos han debido recurrir a ficciones, como la de la representación
organicista de la sociedad, asentada en la tesis de que si se mira aisladamente el consumo
por un solo tenedor al margen de la directa trascendencia social, el acto podría tener
exclusiva naturaleza individual, pero que la índole del consumo de estupefacientes exige
que su consideración jurídica se haga desde el punto de vista del daño social, como
consumo por la comunidad.
18) Que el segundo grupo de juicios, que aluden a la política global
de represión del narcotráfico, puede resumirse en las dos siguientes formulaciones: a)
que el consumidor es la vía para descubrir al traficante, por lo menos a aquellos que son
protagonistas del llamado "tráfico hormiga"; b) que el castigo al consumo
implicará una reducción en la demanda y que por este medio indirecto se arruinaría el
negocio del traficante. Estos argumentos han sido utilizados en el ya mencionado fallo del
tribunal "in re": "Colavini, Ariel O.".
En lo que concierne a estimar al consumidor como la vía de acceso al
traficante, y especialmente al que se ocupa del "tráfico hormiga", puede
entenderse que el argumento apunta a dos significaciones distintas. La primera, que la
posibilidad de acción de los órganos de seguridad sobre el consumidor le permitirían
dar con quien le proveyó el estupefaciente. La segunda que, bajo la forma de la tenencia
para consumo personal, se encubren las actividades de los que realizan una suerte de
"negocio hormiga", consistente en vender la droga a terceros en pequeñas
cantidades, por lo común con la finalidad de proveerse a sí mismos del estupefaciente
del que dependen.
Considerar que el consumidor es el mejor medio disponible para llegar
al traficante, parece insostenible por dos fuertes razones. Ante todo, porque si el
argumento se llevara a sus máximas consecuencias sería notoriamente autocontradictorio.
En efecto, pensar que el arresto de los simples consumidores, que no han provocado daños
a terceros ni ofendido al orden y la moral públicos por la exhibición de su consumo, es
un instrumento idóneo para llegar al traficante, entrañaría afirmar que para una
eficacia mayor en la represión del aparato de comercialización de drogas, el Estado
debería fomentar el consumo, con lo que tal actividad se haría más visible y se
contaría, además, con innumerables proveedores de información. De igual modo, si se
generalizara tal argumento vendría a consagrarse el principio de que es posible combatir
toda conducta no deseada mediante el castigo de quien es su víctima, desde que siempre la
víctima y su situación son condición necesaria de la existencia del delito. Así,
castigando a los propietarios de automóviles se eliminarían las circunstancias que
promueven el delito del que los roba; castigando a las mujeres más hermosas se
eliminaría el factor de tentación a la ejecución de delitos contra el pudor, etc. Este
es el riesgo de tipificar un delito por la inclusión en el tipo de la situación misma de
daño que la acción ilícita produce, y lleva a la confusión de transformar a la
víctima de un hecho ilícito en su coautor. Aducir que el castigo al consumidor permite
disminuir la demanda y, en consecuencia, el negocio del traficante, importa tanto como
afirmar que proteger la vida es contribuir a crear las condiciones necesarias para la
ejecución de homicidios.
Desde otro punto de vista, pensar que el consumidor, al ser calificado
como delincuente, estará a disposición de la autoridad para poner en evidencia al
proveedor, significa argumentar sobre la base de prácticas de prevención del delito
correspondientes a una estructura de hábitos autoritarios que entraña riesgos no menos
graves que el propio hecho del consumo de estupefacientes. Tal pensamiento supone olvidar
que nuestra Constitución Nacional otorga a todos los habitantes el derecho a no declarar
contra sí mismos (art. 18). Afirmar que quien es detenido por tener en su poder, por
ejemplo, un cigarrillo de marihuana para su consumo personal, declarará sobre el acto de
tráfico del que por consiguiente se hace responsable sólo tiene sentido si se transforma
la garantía del art. 18 de la Constitución en un puro verbalismo, y se obedece a una
práctica represiva para obtener información que nuestro país intenta desterrar
definitivamente, y cuyos efectos perniciosos sobre la sociedad no son menores que los que
se pretenden combatir con las providencias contra la drogadicción. La persecución penal
o la acción policial sobre las víctimas de conductas ilícitas no puede ser concebida
como un medio apto para evitarlas.
Es también descartable como fundamento para la incriminación del mero
consumo la existencia del llamado "tráfico hormiga", concepto según el cual
algunos simples consumidores en realidad esconden un potencial traficante de pequeñas
cantidades. Independientemente del hecho de que se carece de datos fácticos para saber
qué cantidad de eventuales consumidores o adictos están dispuestos a llevar a cabo,
realizan, actos de provisión de droga a título gratuito u oneroso a terceros, y aun
suponiendo que esto sea así en muchos casos, se trata de situaciones distintas que no
pueden asimilarse desde el punto de vista del reproche penal.
Si ciertas formas de consumo personal de drogas resultaran
insusceptibles de ser sancionadas en virtud del art. 19 de la Constitución Nacional, no
sucedería lo mismo con los actos de provisión de drogas, incluso en pequeñas
cantidades, puesto que el límite de aplicación del artículo citado, como ya se dijo, es
el de la producción de daños a terceros o la violación de la moral y el orden
públicos. Si se considera al consumo que alguien hace de estupefacientes como un daño
que se irroga a sí mismo, "es evidente que si los consume en situación que implica
incitar a terceros a proveerlos de estupefacientes, estaría produciendo a los terceros el
mismo daño que se inflige a sí mismo y su conducta escaparía a la exclusión
establecida en el art. 19". Pero, entonces, es la de provisión o incitación a
terceros y no el propio consumo lo que produce el daño. Castigar a quien consume en
razón de que es un "potencial" traficante equivaldría a castigar, por
tenencia, verbigracia, a un coleccionista fanático porque es un potencial ladrón de los
objetos de la especie que colecciona.
Un consumidor que ejecute actos de "tráfico hormiga", puede
ser punible por esto último sin que necesariamente lo sea por el simple consumo. Es
obvio, por lo demás, que las sociedades modernas no se inclinan a enfrentar todos los
graves problemas que padecen mediante la incriminación de las víctimas de esos mismos
problemas. No se podría perseguir el rufianismo, el lenocinio o la trata de blancas,
encarcelando a los "clientes". No resulta atinado creer que los graves problemas
sociales que afligen al mundo actual en el campo de la salud pública, de la educación,
de las consecuencias de la extrema pobreza, etc., sean solucionables por la vía de la
aplicación de penas a las víctimas de tales situaciones, sino por políticas integrales
que el Estado debe instrumentar en legislaciones completas, con gran cuidado de la
construcción de los tipos penales que en ellas se introduzcan.
19) Que el tercer grupo de argumentos, referentes a la creación de un
serio peligro social, descansa fundamentalmente en la idea de que el consumo de drogas
constituye en sí mismo un hecho de alta peligrosidad, pues puede conducir a la
realización de otros delitos en estado de drogadicción. Ya se ha abundado en estos
considerandos acerca del azote de la difusión del consumo de drogas, de modo que una
insistencia sobre el punto fatigaría inútilmente. La cuestión no consiste, entonces, en
averiguar si el consumo de drogas es una actividad de terribles consecuencias para la
salud psicológica y física individual y también para las relaciones de un grupo social,
lo cual parece evidente en gran parte de los casos, sino en determinar si es razonable el
establecimiento de severas figuras delictivas para cualquier conducta por el solo hecho de
la peligrosidad que representa. Así ocurre en el caso de la tenencia de estupefacientes
cuando a ella está asociada sólo una peligrosidad potencial, si por la cantidad de que
se trate o las circunstancias en las que se los posee surge que están sólo destinados al
uso personal.
Al respecto, y ante todo, cabe destacar que no existen estudios
suficientes que prueben la necesaria vinculación entre el consumo de ciertos
estupefacientes en determinadas cantidades y la perpetración de otros delitos, más allá
de lo que sucede con otros elementos que actúan sobre la conciencia, sea por ingestión
como el alcohol, por inhalación, como la nafta, ciertos pegamentos y disolventes de
pinturas, o por mera producción de sentimientos, como hechos que causan pánico, angustia
u otras disposiciones del ánimo que puedan conducir a la comisión de actos ilícitos. Si
estar bajo la influencia de ciertos estupefacientes puede facilitar la producción de
infracciones penales, el castigo siempre deberá estar asociado a la concreta realización
de éstas y no a la mera situación en que el delito podría cometerse.
Muchas de las actividades cotidianas que se realizan en una sociedad
moderna, como conducir automóviles, disponer de equipos de transmisión pública, beber
alcohol o poseer ciertos conocimientos calificados, podrían ser estimadas como
condicionantes de situaciones que facilitan la comisión de ciertos hechos ilícitos; sin
embargo, ni sucede ni parece razonable pensar que dichas actividades puedan incriminarse
por su sola peligrosidad implícita.
Los estudios realizados en otros países, analizados cuidadosamente
para la consideración de esta causa, parecen coincidir en que, salvo delitos contra la
propiedad realizados en farmacias, droguerías u otros lugares de almacenamiento de
psicofármacos, estupefacientes o drogas que se utilizan como materia prima en la
producción de medicamentos, perpetrados con el objeto de proveerse de esos elementos, no
se puede afirmar hasta el presente que exista una especial vinculación entre actividades
delictivas y el uso de algún estupefaciente en particular. Por ejemplo, en los EE.UU. las
estadísticas registran una cantidad aproximada de 16.000.000 de consumidores de cocaína,
número que ha aumentado, siguiendo una constante en los últimos 5 años, sin que se
registre un incremento proporcional de la criminalidad en particular, con excepción,
claro está, de los delitos relacionados al propio tráfico. Además de eso, se ha
demostrado que ciertos estupefacientes de los más difundidos, tienen efectos aletargantes
del sistema nervioso central y, por ende, producen disminución en la actividad muscular y
en la locomoción, de manera que quien los utiliza está en peores condiciones para
realizar conductas deliberadas que quien no lo hace.
No parece razonable pues, fundar la incriminación del consumo de
drogas por los efectos potenciales de éstas, que dependen de las situaciones concretas de
cada caso, de las cantidades que se incorporen al organismo y del uso que se les asigne.
Las drogas más difundidas pueden efectivamente encerrar múltiples riesgos, que van desde
la posibilidad de autolesión definitiva -como la relación que se constató en un estudio
hecho en Puerto Rico por el Instituto de Investigaciones de Defensa Social de las Naciones
Unidas, entre la adicción a las drogas y el aumento de muertes por suicidio y accidente
(conf. "investigating drug abuse", Unsdri, p. 35, Roma, 1976) hasta la
generación de un peligro potencial de la realización de ciertos delitos por el consumo
de tales sustancias. Pero, así como éstas poseen efectos nocivos, también los tienen
beneficiosos.
Es sabido que las drogas, por ejemplo la morfina, son utilizadas en
estado puro con fines medicinales. Actualmente se ha demostrado que la heroína tienen
altos efectos provechosos en su utilización medicinal para pacientes de cáncer terminal
con una acción mucho más importante que la morfina, en el alivio de dolores en casos
críticos, como surge del trabajo titulado "The medical prescription of heroine for
terminal cancer patients", publicado en Lawyers Medical Journal, noviembre de 1980.
Según resulta de tales estudios, la Corte Suprema de los EE. UU. ha restringido la
aplicación de la prohibición del uso de la heroína en casos en que se justifique por
razones médicas. En un trabajo publicado en el vol. 35, núm. 2, de febrero de 1980, en
el Food-Drug-Cosmetic Law Journal, con el título "Therapeutic use of marihuana and
heroine: the legal framework", se rinde cuenta de los avances científicos que
prueban que, por ejemplo, la marihuana es altamente eficaz en el tratamiento de dos
enfermedades, además de su ya conocida utilidad como antihemético en los procesos de los
tratamientos de quimioterapia contra el cáncer. Estas dos enfermedades son la presión
intraocular en los pacientes de glaucoma y la utilización que se hace actualmente de la
marihuana como estimulante para el tratamiento de "anorexia nerviosa", lo cual
generó su aplicación para el alivio de los espasmos en los pacientes que sufren de
esclerosis múltiple, enfermedad esta última que no tiene, por el momento, tratamiento
curativo. Estos últimos descubrimientos han llevado a la autorización legal para
plantaciones destinadas a investigación y a la reglamentación del uso medicinal de la
marihuana. Nadie diría, sin embargo, que en virtud de estas acciones terapéuticas, el
Estado deba promover el uso generalizado de estos estupefacientes, como nadie podría
sostener que por los eventuales peligros implicados en su uso puede incriminarse el mismo
sin relación a ningún peligro manifiesto y concreto de producción de un daño a
terceros.
20) Que se han examinado todos los argumentos esgrimidos para apoyar la
incriminación del mero consumo personal de drogas, dentro de los propios límites que
ellos reconocen, de lo cual resulta que ninguno de ellos deja de presentar serias
falencias, por lo que no alcanzan a convencer, y se desdibujan frente a las tesis actuales
con las que el problema se encara en la mayor parte de las legislaciones modernas.
Ni siquiera se han rozado, por la sistemática de estos considerandos,
problemas que quedan pendientes, por ejemplo el hecho de la escasa capacidad disuasoria de
la pena en acciones como el consumo de estupefacientes, para las cuales el hecho mismo de
su prohibición puede no sólo ser insuficiente motivador de la abstención, sino
funcionar de modo contrario. Así, en sectores de la sociedad donde el problema es
especialmente desgarrador, los adolescentes y los jóvenes, éstos pueden agregar al
consumo de la droga la atracción de lo prohibido en tanto que tal. No se han revisado las
dificultades para armonizar el castigo como mecanismo, con la posibilidad de estructurar
un conjunto racional de medidas y acciones dirigidas a la prevención primaria del consumo
de estupefacientes y a la cura, rehabilitación y reinserción social del adicto, teniendo
en cuenta que la amenaza de una pena inhibiría al consumidor a hacer público su estado
en el intento de recurrir a una cura. Tampoco se ha meditado en las posibilidades de
instrumentación del tráfico de drogas como medio de poder, en cuyo caso, las víctimas
resultarían, de ser penadas por el consumo, doblemente dañadas. Asimismo, no se ha
mencionado la adicción que crean los sicotrópicos tales como estimulantes,
tranquilizantes, ansiolíticos, etc., algunos de venta sin restricciones y ampliamente
difundidos, con los cuales muchas personas se "automedican" para afrontar
tensiones laborales, competencias deportivas, exámenes o regímenes para adelgazar. Se
trata de aspectos manifiestamente importantes para dudar de la razonabilidad de reproches
penales como el que se juzga.
21) Que, en las condiciones expresadas, sólo cabe concluir que la
incriminación contenida en el art. 6° de la ley 20.771 adolece, en primer lugar, de
serios vicios en su fundamentación y en la evaluación completa del problema sobre el que
se quiere actuar en la búsqueda de soluciones, defectos que se pretende ocultar con el
fácil recurso de la prohibición penal. En segundo término, tiene la importante falla
técnica de constituir un tipo penal, con base en presupuestos sobre la peligrosidad del
autor más que por su relación con el daño o peligro concreto que pueda producirse a
derechos o bienes de terceros o a las valoraciones, creencias y "standards"
éticos compartidos por conjuntos de personas, en cuya protección se interesa la
comunidad para su convivencia armónica.
De los capitales defectos en la construcción del tipo a que se hace
referencia podrían resultar situaciones claramente injustas. Por ejemplo, quien fuera
sorprendido en posesión de un cigarrillo de marihuana o de una pequeña cantidad de
cocaína para su consumo personal por vez primera, aun cuando esto no implica
necesariamente una afección en términos médicos, debe ser puesto a disposición del
juez para su juzgamiento y es pasible de penas severas que lo estigmatizan para el futuro
como delincuente, mientras que quien es ya un adicto y está en contacto en oportunidades
indeterminadas con cantidades también indeterminadas de estupefacientes a los que lo
lleva su adicción a consumir, probablemente resultará un individuo al que se
recomendará orientación y apoyo médico, sólo por no haber sido sorprendido en la
tenencia del estupefaciente, aunque la adicción presupone tener múltiples veces la
sustancia a su disposición.
Esta clase de situaciones, a las que conduce una prohibición como la
de que se trata y el examen del contenido y contexto del art. 6° de la ley 20.771, llevan
a pensar que ésta no satisface los requisitos generales de nuestro ordenamiento jurídico
para la configuración de un delito. Resta ver ahora cuál es la relación que, según las
consideraciones que se han desarrollado, por un lado, sobre la disposición del art. 19 de
la Constitución y, por el otro, sobre las características del art. 6° de la ley 20.771,
existe entre ambos preceptos y si dicha relación permite o no invalidar la norma legal en
virtud de la disposición constitucional, y, en caso afirmativo, en qué medida.
22) Que, con arreglo a lo expuesto, puede sintetizarse el eventual
conflicto de normas sometido al tribunal, afirmando que, por una parte, el art. 19 de
nuestra Constitución resulta ser una pieza de esencial importancia en la configuración
del sistema de las libertades individuales que caracteriza a nuestro orden jurídico. El,
evidentemente, no se limita a la garantía de la privacidad de los individuos -ya
establecida en el art. 18 de la Constitución-, sino que consagra, como se ha afirmado
antes, lo que Cardozo denominaba "un esquema de ordenada libertad" es decir, el
eje sobre el que gira un "sistema" de libertad personal, más allá de la
garantía de la mera privacidad. Por otro lado, el art. 6° de la ley 20.771 obedece a un
presupuesto dogmático en cuanto a su finalidad, según la cual la punición es un remedio
efectivo a la grave cuestión social de las drogas, afirmación ésta que, al no haberse
corroborado en los hechos, es escasamente científica y particularmente imprecisa, o tiene
la precisión de la palabra poética, que se limita a invocar a su objeto. Como
pensamiento, resulta equivalente a un pastel en el cielo que, parafraseando a
Aristóteles, ni siquiera es un pastel sabroso.
Sobre el particular, ha quedado debidamente puesto de relieve que tal
tesis ha sido vigorosamente descartada tanto en los organismos internacionales que se
ocupan de la drogadicción, como en la mayor parte de las legislaciones más avanzadas.
Además, se explicaron las deficiencias técnicas en la construcción
del tipo configurado en tal disposición, en la que se castiga la simple creación
eventual de un riesgo, abriendo para el intérprete la posibilidad de que por la mera
referencia a discutibles perjuicios potenciales o peligros abstractos se considere
procedente la punición, sin ninguna relación directa con daños concretos a terceros o a
la comunidad. Un paradigma elocuente de esta posibilidad son los fundamentos del ya citado
caso "Colavini" en el que el tribunal sostuvo, por ejemplo, en su consid. 15:
"Que desde distinta perspectiva no deben subestimarse los datos de la común
experiencia que ilustran acerca del influjo que ejerce el consumo de drogas sobre la
mentalidad individual que, a menudo, se traduce en impulsos que determinan la ejecución
de acciones antisociales a las que ya se hizo referencia, riesgo éste potencial que
refuerza la conclusión del considerando anterior en el sentido de que es lícita toda
actividad estatal enderezada a evitarlo".
Fundamentos éstos que traducen la aceptación de un cúmulo de
principios incuestionados pero eficazmente cuestionables.
En efecto, además de lo improbable que resulta que las catástrofes
aludidas en el considerando transcripto, y en otros del mismo precedente, sean una
"derivación" de la tenencia de drogas en proporción relativa al uso personal,
antes que de la producción y tráfico de esas mismas drogas, es conveniente hacer una
reflexión teórica adicional. Al modo de Sartre, podríamos decir que, para algunos
juristas, en especial algunos penalistas, se presenta con tanta fuerza la necesidad de
creer que la "realidad" (confirmatoria de sus pronósticos) es algo más que una
construcción social que, por lo mismo, aquélla se vuelve consciente como necesidad, y,
también por lo mismo, consciente de la imposibilidad de su objeto, que no podrá ser ya
"la existencia de una realidad meramente construida", sino "la necesidad
distinta que debe ser instituida". Obviamente por este carril se llega a establecer
una categoría fundamental de lo que se necesita; pero, "lo que se necesita" no
podrá satisfacerse porque ha sido incorrectamente formulado.
En consecuencia, al no haberse fundado la tipificación del delito en
un nexo razonable entre una conducta y el daño que ella provoca, resulta ínsito a tal
procedimiento de legislar la falta de distinción entre acciones en general o conductas en
particular que ofendan a la moral pública o perjudiquen a un tercero y aquellas que
forman parte exclusivamente del campo de lo individual, con lo que se soslaya la
restricción a la calificación legal de las conductas de esta segunda clase establecida
en el art. 19 de la Constitución, que expresamente obliga a efectuar dicho distingo.
De tal suerte, la institución de una pena como la prevista en la
disposición legal de que se trata para ser aplicada a la tenencia de estupefacientes para
el consumo personal, conminada en función de perjuicios acerca de potenciales daños que
podrían ocasionarse "de acuerdo a los datos de la común experiencia", no se
compadece con la norma constitucional citada, especialmente cuando el resto de la
legislación sobre el particular considera la tenencia de droga como una conducta
presupuesta en otras que resultan punibles.
23) Que como se dijo al iniciar estos considerandos, un eventual
conflicto entre las dos normas, que por los argumentos explicitados hasta aquí resulta
constatado, debe sin embargo meditarse en el contexto de dos relevantes temas: a) el
gravísimo flagelo social aparejado por la difusión de las drogas, y, b) la coyuntura
histórica por la que atraviesa nuestro país en el intento de reconstruir sus
instituciones democráticas y de consolidar la idea fundacional subyacente a las
disposiciones de nuestra Constitución Nacional que llevaron a la creación, en función
de su art. 19 y las disposiciones que le son complementarias, de lo que se ha denominado
un "sistema de libertad individual".
Sobre el primer punto ha quedado claramente establecido que este
tribunal comparte la preocupación manifestada por los otros órganos del Estado -que es
la expresión de la misma preocupación que aflige a toda nuestra sociedad- respecto de
los ingentes daños que genera la actual extensión de la drogadicción, o la importante
serie de conductas ilícitas que se despliegan en su marco.
Sin embargo, es prudente completar la descripción ya realizada sobre
la calamidad de las drogas, con consideraciones que contribuyen a esclarecer los límites
que la vigencia de un sistema de libertad individual establece, respecto de lo que la ley
penal puede hacer, tanto en esta materia, cuanto en lo atinente a otros dramas sociales de
no menor importancia.
Una de ellas es la de que debe poder evaluarse el problema de las
drogas sin hacerse cargo necesariamente de todos los prejuicios que existen acerca de ese
mismo problema, de modo que se pueda llegar a comprender que el drogadicto es, en general,
o al menos a partir de cierta frecuencia en el consumo, un individuo enfermo, con serias
dificultades para su desenvolvimiento físico e importantes alteraciones en su integridad
psicológica, y que, por tal razón, puede y debe ser atendido como enfermo. Comprender,
en consecuencia, que la gravedad del padecimiento aludido estará en relación con la
intensidad del grado de adicción al que se haya llegado, puesto que la adicción no es
repentina y homogénea sino que resulta de un trayecto paulatino y creciente. Por ello, la
presentación de la víctima del recurso a las drogas como un delincuente, en cualquiera
de los estados en que éste se encuentre de riesgo para su salud por la naturaleza del
consumo al que ha accedido, implica el peligro de obstaculizar por vía de la prohibición
el objetivo superior al de la pena, o sea la rehabilitación, cura y reinserción social
de la víctima. Esto es así porque no parece dudoso que en algún temprano momento del
desarrollo de su enfermedad, el adicto sea absolutamente incapaz de regular su conducta
para salir de la espiral diabólica en la que se encuentra. Obviamente, pensar que en esos
supuestos puede recurrirse a la pena de prisión como un modo idóneo de presionar la
"voluntad" del adicto, no pasa de ser una encantadora, pero tonta fantasía que,
entre otras cosas, pierde de vista que la férrea dependencia que se produce entre el
adicto y la droga, no es ajena a propuestas sociales que promueven dependencias similares.
Las distintas reacciones que el Estado puede tener frente a la cuestión de las drogas
deben, pues, hacerse cargo de los diversos grados, etapas y diferentes situaciones que
pueden encontrarse en la constatación de la simple tenencia de una cantidad de droga
correspondiente al mero consumo personal y que se poseen para tal efecto exclusivo.
Otra consideración que cabe tener en cuenta, es el hecho de que el
legislador no ha dado aún respuesta eficaz a la cuestión del consumo de droga. Al
respecto, sólo ha apelado a su incriminación penal, que basa la protección de la salud
pública en una pretendida tipificación de peligro abstracto, bajo el supuesto no
demostrado de que la pena acarrearía en situaciones de esta especie, invariablemente un
efecto moralizador y disuasivo para el consumidor ocasional, o el que se inicia en la
adicción.
Tal respuesta, con penas manifiestamente severas, y sin la posibilidad
de soluciones alternativas, más que presentarse como un medio de disuasión del simple
consumo, efecto ciertamente dudoso de la prohibición, significa el irremediable
"etiquetamiento" del consumidor ocasional (y hasta aislado) de la droga, como
delincuente, lo que puede conducir a incrementar, contrariamente a lo que se pretende, su
"accionar delictivo". Si la tenencia de una cantidad de droga correspondiente a
un mero consumo personal, sin circunstancias que pongan en peligro concreto a terceros o
que ofendan la moral pública, comporta, la estigmatización definitiva del tenedor como
delincuente, mas aun cuando tal estigma es impuesto por la misma comunidad que debería
encargarse de proponer medios aptos para el tratamiento de los adictos, el adicto, o
incluso el consumidor ocasional, tendrán un antecedente penal que los acompañará en el
futuro. De tal manera, se dificultará visiblemente su eventual aspiración a
rehabilitarse, obstaculizando sus perspectivas laborales y su reinserción en una realidad
por él antes desalmada, a la cual reiterada y compulsivamente buscó en el lugar adonde
tardaba, para reemplazarla por el trágico equívoco de la droga.
Una de las funciones de la legislación a este respecto debería
consistir -y eso no puede lograrse por la vía de la mera incriminación penal- en
controlar y prevenir el consumo de drogas sin estigmatizar en forma definitiva al adicto
como delincuente y garantizar, o al menos no interferir, con el derecho a ser tratado para
recuperar su salud del que goza en una sociedad civilizada todo aquél que padece una
enfermedad, especialmente cuando ésta se origina en deficiencias estructurales de la
propia sociedad. Es imprescindible hacer notar las falencias de nuestro sistema legal, que
debería prever respuestas sustitutivas de la punición para el mero consumo personal,
como la adopción de medidas más eficaces sobre las actividades del tráfico o sobre sus
beneficios económicos, políticas de educación, especialmente dirigidas a la crítica de
las propuestas sociales que promueven la dependencia, facultad jurisdiccional para ordenar
y supervisar tratamientos, creación de instituciones que se hagan cargo de la
rehabilitación del adicto u otras como las que pueden verse reseñadas en el ya
mencionado informe de nuestro país ante la Conferencia especializada interamericana sobre
narcotráfico.
24) Que la disposición del art. 19 de la Carta Magna traduce el
espíritu liberal de nuestro orden jurídico, que la legislación penal ha respetado en
otros casos, como la represión de la homosexualidad, la tentativa de suicidio, el
incesto, etc. Aquella norma excluye, así, la posibilidad de fundar incursiones de los
órganos estatales y en especial a través de la punición penal, en las conductas que
integran la esfera del individuo, con exclusivo apoyo en posiciones éticas
perfeccionistas o paternalistas, que no difieren esencialmente de la de Eurípides cuando,
en "Ifigenia en aulide", afirma: "Está puesto en razón que los griegos
manden a los bárbaros".
25) Que esto lleva a la necesidad de una referencia sobre el otro
aspecto del contexto general del problema, cual es la importancia crucial de la
consagración definitiva de posibilidades reales de libertad individual, para que todos
los habitantes de nuestro país estén, y se sientan, en condiciones de disfrutar de un
marco de libre decisión para proyectar su destino y programar su vida, con el límite de
no producir daños a los otros conculcando su idéntico derecho. Nuestro país está
resurgiendo de 50 años de vaivenes políticos, durante la mayoría de los cuales primó
el autoritarismo y la intolerancia en las formas de organización social, que han puesto
en serio riesgo la posibilidad de volver a colocarnos como Nación en el marco de los
ideales que le dieron fundamento. Esa sucesión de períodos autoritarios se caracterizó
por la proliferación de prohibiciones como único recurso para el control de las
relaciones sociales. Así, por razones de la misma índole, podían castigarse no sólo la
tenencia de una cantidad de droga correspondiente al consumo personal, sino también la
circulación de ciertos libros y publicaciones, el acceso a la exhibición de ciertas
vistas cinematográficas, el uso de faldas cortas o pelos largos, y toda una amplia ristra
de prohibiciones que determinaron, al cabo, que nadie tuviera muy claro en qué
consistía, de existir, el marco de su libertad individual.
Deberán buscarse, pues, procedimientos para contener el lacerante
fenómeno de la drogadicción sin renunciar, en esta etapa de refundación de la
República, a consolidar los principios de nuestra organización social que hacen por sí
mismos valioso el intento de conservarla y que permitan en su seno el desarrollo de los
individuos con la amplitud y riqueza de sus potencialidades personales.
La libertad entraña ella misma peligros. Sólo quien tiene la
posibilidad de actuar en sentidos alternativos o planear su vida a través de todas las
acciones que no dañen a los demás puede, por tanto, equivocarse, y hasta verse en la
necesidad de recomenzar muchas veces. Cuando no se puede actuar sino de una sola forma,
tal riesgo queda anulado, pero quedan anuladas también las posibilidades creativas y de
decisión sobre su vida personal.
"La libertad de acción -específicamente humana- tendría sin
duda como premisa, la reducción, la pérdida de normas rígidamente estructuradas que
conducen a actuar y reaccionar... Cada nueva plasticidad del comportamiento hubo de ser
pagada con una renuncia a ciertos grados de seguridad" (Konrad Lorenz,
"Consideraciones sobre la conducta animal y humana", p. 214).
El daño que puede causar en la sociedad argentina actual todo
menoscabo al sistema de libertades individuales no es seguramente un riesgo menor que el
planteado por el peligro social de la drogadicción.
En una sociedad como la nuestra en la que, a consecuencia de los
extravíos del pasado, se han entronizado hábitos de conducta, modos de pensar y hasta
formas de cultura autoritarios, si bien es de urgente necesidad que se enfrente amplia y
debidamente el problema de la droga, es de igual urgencia que se lo haga -en el aspecto
jurídico- dentro de los límites que la Constitución establece a los órganos estatales
para inmiscuirse en la vida de los particulares. No menos perentorio y esencial que
combatir la proliferación de las drogas -para lo cual se han establecido y deben
perfeccionarse múltiples tipos penales- resulta afianzar la concepción ya consagrada en
nuestra Carta Magna según la cual el Estado no puede ni debe imponer ideales de vida a
los individuos sino ofrecerles el marco de libertad necesario para que ellos los elijan.
Los habitantes de la Nación Argentina deberemos comprender y encarnar la idea de que es
posible encarar los problemas que se nos presenten, sin ceder ningún espacio en el
terreno de nuestra libertad individual, si queremos prevenir eficazmente el riesgo de
echar por tierra a nuestro sistema institucional cada vez que nuestros problemas como
sociedad se tornen críticos.
26) Que a esta altura de la reflexión, es necesario poner de
manifiesto que el tribunal sabe perfectamente que muchos compatriotas temen, con
honestidad, que la plena vigencia de las libertades que nuestra Constitución consagra
debilite al cuerpo social, a las instituciones, al Gobierno y, por lo mismo, se configure
como una seria amenaza contra la Nación.
Esta Corte no participa de dicho temor, ni cree que casos como el
"sub judice" justifiquen una represión. Si no se asumen en plenitud, con coraje
cívico y profunda convicción, los ideales de nuestra Carta, ni el consenso, ni el
poderío de las fuerzas políticas aunadas, ni el logro del progreso económico, podrán
salvar a la Patria. La declinación de ese coraje cívico, en especial en los ciudadanos
dirigentes, sería el principio del fin.
Esta Corte se encuentra totalmente persuadida de que el pueblo
argentino es ya lo bastante maduro para reconocer como propios a dichos ideales y también
lo está de que estos ideales son incompatibles con la coerción de las conciencias, que
deberán ser libres pues así se ha proclamado y constituido desde las raíces de nuestra
libre nacionalidad.
Tampoco deja de ver esta Corte la gravedad que tiene la declaración de
inconstitucionalidad de una ley, de cualquier ley (Fallos, t. 300, ps. 241, 1057; t. 302,
ps. 457, 484 y 1149 -Rep. LA LEY, t. XLI, A-I, p. 546, sum. 34; Rev. LA LEY, t. 1980-C, p.
506; t. 1981-A, p. 94-, entre muchos otros). Sin embargo -ya lo decía el juez Hughes-
además de que sería imposible defender la primacía de la Constitución sin la facultad
de invalidar las leyes que se le opongan, el no ejercicio de dicha facultad deberá
considerarse como una abdicación indigna.
En virtud de tales consideraciones, el tribunal tiene la más alta
autoridad para, en defensa de la Constitución, no sólo buscar el derecho aplicable sino
también expresarlo.
27) Que por todas las razones expuestas, el art. 6° de la ley 20.771,
debe ser invalidado, pues conculca el art. 19 de la Constitución Nacional, en la medida
en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos
estatales. Por tal motivo, se declara la inconstitucionalidad de esa disposición legal en
cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en
condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o
bienes de terceros.
Por ello, y oído el Procurador General, se hace lugar al recurso
extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada con los alcances indicados, de
manera que el expediente deberá volver a fin de que, por quien corresponda, se dicte una
nueva con arreglo a lo aquí declarado. - Enrique S. Petracchi.
Disidencia de los doctores Caballero y Fayt.
1°) Contra la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional, sala IV, que condenó a Gustavo M. Bazterrica por infracción al
art. 6° de la ley 20.771, se dedujo el recurso extraordinario de fs. 112/120, que fue
parcialmente concedido por el a quo a fs. 128.
2°) Que la impugnación del procedimiento policial que dio origen a la
causa carece de la mínima fundamentación exigible para habilitar la vía intentada.
3°) Que, en cuanto a la pretendida inconstitucionalidad del referido
art. 6°, corresponde remitir a lo expuesto en la disidencia formulada al fallar en la
fecha la causa C. 821 XIX, "Capalbo, Alejandro C.", a cuyos términos
corresponde remitirse por razones de brevedad.
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el Procurador
General, se declara inadmisible el recurso respecto del planteo referido en el consid.
2°; y se confirma la sentencia en cuanto rechaza la inconstitucionalidad del art. 6° de
la ley 20.771.
José S. Caballero. - Carlos S.
Fayt.
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