Mediante el dictado de la Resolución 253/2001 de fecha 27 de julio de 2001, la Secretaría de Comunicaciones de la Nación derogó su anterior Resolución 122/2001 que suspendiera la entrada en vigencia del sistema “abonado llamante paga” (calling party pays - CPP) para el Servicio de Comunicaciones Móviles (telefonía celular), en un claro ejemplo del refrán popular que dice que, a veces, “es peor el remedio que la enfermedad”.

I. La derogada Resolución 122/2001 protegía los intereses de los usuarios.

Con el dictado de la Resolución 122/2001 del 4 de mayo de 2001, la Secretaría de Comunicaciones de la Nación, había restringido la entrada en vigencia del sistema “abonado llamante paga” (calling party pays - CPP) para el Servicio de Comunicaciones Móviles (SCM) que comprende a los servicios de radiocomunicaciones móviles, de telefonía móvil, de comunicaciones personales y servicios radioeléctricos de concentración de enlaces.

Además, la referida resolución declaró la nulidad de todas las modificaciones que unilateralmente las empresas prestatarias del servicio habían introducido en los contratos vigentes con sus clientes, valiéndose de la implementación del sistema CPP. Son dignas de destacar las exigencias que la derogada resolución 122/2001 introducía para la entrada en vigencia del nuevo sistema de facturación, el que quedaba supeditado a dos requisitos principales: a) por un lado, los planes existentes – con las modificaciones que la entrada en vigencia del sistema ocasionara – debían ser previamente aprobados por la Secretaría de Comunicaciones de la Nación y; b) además, en cada caso particular, los clientes debían prestar conformidad expresa con esas alteraciones contractuales, mediante la formalización de la correspondiente modificación al instrumento contractual vigente.

II. La Resolución 253/2001 y la “conveniencia” de las empresas prestadoras del servicio.

La que oportunamente pudo ser considerada como una loable e innovadora intervención de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación en pos de los intereses de los consumidores y usuarios – en realidad fue la primera intervención del organismo en materia tarifaria, ya que los argentinos contamos con un mercado desregulado en materia de tarifas[i] – tuvo una efímera vigencia. En efecto, el 27 de julio de 2001, la Secretaría de Comunicaciones de la Nación dictó la Resolución 253/2001 que derogó la Resolución 122/2001 y estableció las nuevas condiciones que debían tenerse en cuenta para la implementación del sistema CPP.

La nueva Resolución 253 fue dictada, como su propia fundamentación deja entrever, en un marco de negociación entre la autoridad de aplicación y las empresas prestadoras del servicio ante el conflicto que significó el dictado de la anterior Resolución 122. Esta negociación a la que hacemos referencia, fue llevada a cabo sin la intervención de uno de los principales involucrados en el asunto, los usuarios del servicio. El interés de los usuarios ha sido postergado, quedando huérfano de representación en las tratativas que autoridad de aplicación y empresas llevaron a cabo para superar el conflicto.

Lo dicho es la lógica conclusión a la que arribamos a poco que se profundiza en el análisis del pronunciamiento de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación. Así, del considerando cuarto de la Resolución 253, se desprende que para rever lo dispuesto anteriormente por la Resolución 122, se ha tenido en cuenta el “análisis de la operatoria habitual de la relación empresa-cliente” de donde se desprende, según el criterio de la Secretaría, que “resulta conveniente reemplazar la conformidad expresa de todos los clientes y usuarios de los servicios móviles, y/o la aprobación previa de los numerosos planes comerciales existentes ... por los mecanismos que por la presente Resolución se instrumentan.”. La conveniencia a la que hace referencia el organismo estatal, no es otra que la conveniencia de las empresas. Esto resulta evidente en razón de que lo tenido en cuenta para derogar las anteriores exigencias a los efectos de la entrada en vigencia del sistema CPP establecidas por la Resolución 122/2001, es la práctica comercial de las empresas en su relación con los usuarios. Vale decir que, para evitar trastornos e inconvenientes en la comercialización, se han dejado de lado exigencias que, con buen criterio, habían sido establecidas para sanear las arbitrarias modificaciones contractuales en las que habían incurrido las prestadoras del servicios de comunicaciones móviles en oportunidad de implementar el sistema “abonado llamante paga”.

Lo dicho, no es un dato menor y debe ser debidamente resaltado, más aún a la luz de las importantes consecuencias jurídicas que tendrá lo resuelto como intentaré explicar más adelante.

II.1. Los nuevos requisitos para la entrada en vigencia de la modalidad CPP.

Como dije arriba, las dos principales exigencias para la entrada en vigencia del nuevo sistema impuestas por la derogada Resolución 122/2001 eran la revisión y aprobación de los contratos por la autoridad de aplicación y la instrumentación de las modificaciones en cada caso particular con la respectiva adenda contractual. Estos requisitos, principalmente el segundo de ellos, estaban encaminados a obtener de los usuarios del servicio una real y concreta manifestación de su voluntad en el sentido de obligarse conforme a la “modificación de un aspecto esencial de la contratación” [ii] producido por la entrada en vigencia del nuevo sistema de facturación.

Cabe preguntarse qué otra vía puede adoptarse para otorgar entidad jurídica a una modificación contractual sobre todo teniendo en cuenta que por un lado, ella es contraria a los intereses del usuario, ya que el nuevo sistema encarece el costo de la llamada y; por el otro, la condición de cliente de la empresa prestadora del servicio se adquiere mediante la celebración del respectivo contrato de prestación de servicios o por la instrumentación de una cesión contractual[iii]. Indudablemente, como la propia Secretaría de Comunicaciones de la Nación lo establecía en los fundamentos de la Resolución 122/2001, la relación contractual entre los prestadores del servicio de comunicaciones móviles y sus clientes es una relación que “ .... se prueba por escrito y no puede ser modificada en forma unilateral por los primeros, lo que constituye un principio elemental básico en la defensa de los usuarios ...”. De ahí la “elemental” exigencia de instrumentar por escrito toda modificación que sufra el contrato en vigencia, lo cual garantiza el respeto del también “elemental” principio de buena fe contractual impuesto por el artículo 1198 del Código Civil Argentino.

Veamos si la nueva Resolución 253 dictada por la autoridad de aplicación respeta esos principios básicos y garantiza la defensa de los intereses de los usuarios del servicio. Ahora, las empresas prestatarias previo al lanzamiento comercial del sistema CPP – en vigencia a partir del 1 de setiembre de 2001 - , deberán: a) instrumentar procedimientos de información a clientes y público en general consistentes en publicaciones en medios de circulación nacional y local, inserción de leyendas en las facturas, servicios de consulta e información telefónica a clientes y usuarios y cualquier otro medio de difusión que posibilite que quien llama pueda conocer el costo de su llamado; b) notificar a cada cliente y usuario la puesta en marcha de la modalidad CPP y remitir en la factura anterior a la que se le aplicará el nuevo sistema, una explicación gráfica del impacto que tendrá su implementación; c) informar que el régimen de precios es libre, de libre fijación y de su exclusiva responsabilidad; d) otorgar a los clientes el derecho a rescindir libremente los contratos vigentes hasta el 1 de noviembre de 2001 y; e) poner a disposición de sus clientes, dentro de su servicio de atención gratuita, información referida a los alcances de la modalidad CPP. Estas son básicamente las nuevas exigencias que deberán respetar las prestadoras del servicio para implementar al servicio “abonado llamante paga”.

II.2. ¿La información puede suplir a la manifestación expresa de la voluntad?

La pregunta que cabe hacernos es la siguiente: ¿Alguna de esas exigencias o el conjunto de ellas, es capaz de reemplazar la manifestación expresa de la voluntad de los clientes usuarios del servicio mediante la firma de la respectiva modificación contractual?. La respuesta negativa aparece casi como obvia. Esta aparentemente amplia imposición de brindar información a los usuarios del servicio sobre las características que adoptará el mismo luego de la entrada en vigencia del sistema CPP impuesta a las empresas, no innova en absoluto. Por el contrario, no hace más que abundar sobre lo ya dispuesto desde hace tiempo por los Arts. 4 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor y 42 de la Constitución Nacional[iv].

Básicos principios del Derecho Privado (arts. 951, 1045, 1137, 1144, 1145, 1197, 1198 y concordantes del Código Civil Argentino) indican que cuando una convención entre partes ha sido instrumentada en forma escrita, sus posteriores modificaciones deberán ser formalizadas del mismo modo, aceptándose como excepción que la contraparte preste conformidad tácita con ellas con, por ej., la ejecución de su contraprestación o la utilización del servicio o producto. Sin embargo, el consentimiento del usuario en este caso no puede presumirse. Por más informado que el consumidor esté acerca de las nuevas condiciones que rigen la contratación, grado de información sobre el cual sólo se tendrá sólo una presunción y nunca una certeza absoluta, ello será insuficiente para inferir que ha manifestado su voluntad de aceptarlas.

Por su lado, la Ley de Defensa del Consumidor, nos enseña claramente las pautas a seguir en supuestos como el que estamos analizando. Su artículo 3 consagra el principio in dubio pro consumidor en el caso de vacío legal o conflicto en la interpretación de las normas aplicables a las relaciones jurídicas de consumo[v]. De la misma manera, el artículo 37, dando pautas en lo que respecta a la interpretación contractual, también recepta el espíritu protectorio de la normativa de consumo al establecer que “... La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa. ...”.[vi]

Este conjunto de disposiciones legales traídas nos muestran claramente que es absolutamente improcedente, no sólo desaconsejable, establecer un mecanismo que posibilite al proveedor de un servicio modificar unilateralmente las condiciones pactadas con sus usuarios en un contrato vigente y en ejecución. Mucho más reprochable es ello si tenemos en cuenta que nos encontramos frente a una relación de consumo en la que una de las partes está necesitada de una protección adicional por parte del Estado para enfrentar el desequilibrio que significa negociar en un mismo plano con el empresario proveedor.

En este caso, el Estado no solo ha desoído la obligación de brindar asistencia a los consumidores que le viene impuesta por el artículo 42 segundo párrafo de la Constitución Nacional (ver nota 4) sino que, además, ha actuado en contrario, dejando que la implementación de la modalidad CPP corra por cuenta de las empresas prestadoras del servicio y autorizando a las mismas a introducir modificaciones contractuales en forma inconsulta.

III. Conclusión.

La situación planteada tiene algunos datos verdaderamente preocupantes si miramos con algún grado de detenimiento las disposiciones de la Resolución 253. A saber:

1.       Se intenta suplir la manifestación expresa de la voluntad del usuario para aceptar condiciones más gravosas a través de la obligación – que ya se encontraba consagrada con anterioridad – por parte de las empresas, de informar sobre las características del nuevo sistema y notificar su entrada en vigencia. Se somete al usuario a adoptar el rol de mero espectador, debiendo limitarse a someterse a la imposición de las nuevas condiciones contractuales. Cabe, a su vez, cuestionar la constitucionalidad de la Resolución 253/2001 en tanto contradice principios fundamentales de la materia establecidos por normas de mayor rango constitucional tales como el Código Civil Argentino, la Ley de Defensa del Consumidor y la propia Constitución Nacional.

2.       A modo de “consuelo” se le otorga al usuario la posibilidad de rescindir el contrato sin ninguna penalización hasta el 1 de noviembre de 2001, lo cual equivale con asombrosa exactitud al autoritario dogma del “tómalo o déjalo”. De nada sirve que haya cumplido y respetado el contrato que lo vinculaba a la prestadora del servicio. Tampoco se ha tenido en cuenta que el usuario al contratar un servicio bajo determinadas condiciones está satisfaciendo una necesidad y que ese costo fue un elemento decisivo a la hora de optar por la contratación. Su única posibilidad ante la alteración de las condiciones originarias es quedarse sin el servicio.

3.        Se dejó sin efecto la Resolución 122/2001 que beneficiaba a los usuarios adoptando, en su reemplazo, el criterio de la conveniencia de las empresas prestadoras del servicio. Conveniencia que, a esta altura de lo reflexionado, podemos inducir que no ha sido solo “operativa o comercial” sino que, preponderantemente es económica en razón de las enormes ventajas que, sin lugar a dudas, significará la implementación de un sistema que encarecerá el servicio en perjuicio del “abonado llamante”.

4.       Como coronación de esta serie de desaciertos, agregamos que también se dejó sin efecto el procedimiento sancionatorio que había sido puesto en marcha por la resolución derogada, originado por la conducta arbitraria e ilegítima de las empresas prestadoras del servicio. Con lo cual, la violación a las normas que regulan el sistema en que incurrieron, quedó alcanzada por una especie de “amnistía administrativa” que la Gracia del Estado concedió como “merecimiento” por el trato que habían dispensado a los derechos de los usuarios.

La conclusión a la que podemos arribar luego de este puñado de pensamientos no es demasiado alentadora. Continuamos contemplando estupefactos cómo el Estado continúa resignando su deber de protección de los intereses de los usuarios y consumidores en pos del interés de los empresarios.

La única manera de contribuir al fortalecimiento de los derechos de los consumidores y usuarios es la de adoptar una actitud contestataria ante este tipo de inequidades, tantas veces como sea necesario. No debemos permitir que las injusticias, muchos menos las avaladas por el Poder Público, nos tuerzan el brazo.

[i] El artículo 34 del Reglamento General de Clientes de Servicios Móviles, aprobado por la Resolución 490/97 (Anexo I), establece que “Los precios, cargos de activación y prestaciones adicionales correspondientes a los servicios incluídos en el presente reglamento serán libres y de exclusiva responsabilidad del prestador. La Autoridad Regulatoria podrá por razones de interés público debidamente justificadas establecer excepcionalmente algún tipo de restricción o disponer alguna autorización previa.”.

[ii] Resolución 253/2001, art. 3 inc. c).

[iii] El artículo 7 del Reglamento General de Clientes de Servicios Móviles establece que “La condición de cliente se adquiere siempre que se cumpla con los requisitos para la misma, conforme lo establezca cada prestador, por: a) La celebración con los prestadores del SCM, de un contrato de prestación de servicios. b) La cesión del contrato de prestación de servicio, previa conformidad del prestador y pago de los cargos correspondientes.”

[iv] Ley 24.240 - Artículo 4º - [Información] Quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos.

Constitución Nacional – Artículo 42: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.

Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.

[v] Ley 24.240 – Artículo 3: Interpretación. Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones jurídicas antes definidas, en particular las de Defensa de la Competencia y de Lealtad Comercial. En caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor.

[vi] Ley 24.240 – Artículo 37. Interpretación. Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas:

a)      Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños;

b)      Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte;

c)      Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

         La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa.

                En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario.