GUEBLON, ELIZABETH MARCELA c/GUEBLON INC. SRL s/SUMARIO - CNCOM. - SALA B - 10/4/2001

1. Si hubo retiro de dividendos, ello necesariamente supone que tales retiros fueron precedidos por la existencia de ganancias líquidas y realizadas, resultantes de un balance regular y aprobado por la reunión de socios, que también debió aprobar esa distribución de dividendos.

2. Las ganancias de la sociedad no son iguales a los dividendos a distribuir entre los socios.

3. Una persona probadamente dañada, pero por un daño de monto no acreditado, debe ser indemnizado por el monto que el órgano jurisdiccional fije con su prudente arbitrio; sólo de esa forma se restablece, en la hipótesis de que se trata, el orden justo y la paz social.

4. El sujeto que probó tener un derecho creditorio contra otro debe ser satisfecho con el pago de su crédito y si no se encuentra probado ese monto, debe fijárselo judicialmente. Y ello es tanto más así es tanto más justo y razonable- cuando esa carencia probatoria se debe, en buena medida, a la desaparición del deudor.

SENTENCIA

En Buenos Aires, a los 18 días del mes de abril de 2001, reúnense los señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal -en la cual se halla vacante la vocalía 10-, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa "Gueblón, Elizabeth Marcela y otro c/Gueblón Inc. SRL s/sumario", registro 79613/94, procedente del Juzgado 23 del fuero (Secretaría 45), donde está identificada como expediente 24.539.

El señor Juez Cuartero dice:

1.a) El objeto de la demanda de autos es el cobro de las utilidades adeudadas por Gueblón Inc. SRL a Elizabeth Marcela y a Marcelo Oscar Néstor Gueblón, correspondientes a los años 1993 -para la primera de ellas- y a 1992 y 1993 -para el segundo de los coautores-.

Esa sociedad no contestó a la demanda, motivo por el cual fue declarada rebelde; cabe agregar que su representante legal tampoco compareció a la audiencia de posiciones a la que fue citado, de modo que incurrió en confesión ficta.

Salvo la referida confesional y la documental -oportunamente acompañada con el escrito inicial, y agregada en fs. 56 de esta causa, la que se hallaba en poder de un tercero-, los actores no produjeron otra prueba: en fojas 290 y 298 fueron declarados negligentes en la producción de las pruebas pericial contable e informativa, respectivamente.

1.b) La sentencia definitiva de primera instancia dictada en fojas 314 rechazó la pretensión de la coautora, con costas a esa parte, y admitió parcialmente la de su litisconsorte, con imposición de costas a la demandada.

El contenido conceptual de esa sentencia puede describirse así:

(i) Ante todo, se juzgó probada la calidad de socios de los demandantes y su participación en el capital social [Consid. 1) de fs. 316].

(ii) Luego, a partir del examen del intercambio epistolar habido entre las partes con anterioridad a la promoción de este juicio, se llegó a la conclusión de que la demandada no había cuestionado en forma alguna la distribución de utilidades por los ejercicios de 1992 y 1993: de las misivas de Gueblón SRL surgía "la existencia de los retiros de los dividendos" [fs. 317, consid. 2)], aunque la sociedad alegaba que los recibos de pago habían sido sustraídos por el esposo de la coactora -alegación por cierto que no acreditada por la demandada rebelde en este juicio sumario-.

(iii) En tercer lugar, se precisó que sobre la parte actora pesaba la carga de obtener y presentar en autos los "elementos probatorios que permitieran cuantificar el alcance de la pretensión" [consid. 3), fs. 317], carga no adecuadamente satisfecha, en tanto que esa parte había sido declarada negligente en la producción de las pruebas pericial contable e informativa; empero, también fue dicho que el interventor designado en autos no había podido ubicar la sede de la sociedad ni sus libros.

(iv) En el considerando 4 de fojas 318 fueron merituadas la rebeldía de la demandada y su confesión ficta, a las cuales -dicho esto en términos muy genéricos- se les asignó un valor probatorio algo reducido -según sostuvieron los actores en su apelación-.

(v) Uno de los elementos documentales traídos por los demandantes fue una "certificación literal de ventas" correspondiente al primer semestre del ejercicio de 1993; ese elemento referido a ventas fue juzgado insuficiente e inadecuado para acreditar las ganancias del período, de modo que las pretensiones referidas a las utilidades de ese año fueron rechazadas -lo cual significó la íntegra desestimación de la acción de Elizabeth Marcela Gueblón, y la consecuente imposición de costas a su cargo-.

(vi) En el considerando 6) (fs. 320) se examinó otro documento relativo al período 1992: la declaración del impuesto a las ganancias, firmada por el gerente de la demandada y presentada a un banco; ese elemento fue juzgado suficiente base para determinar las utilidades debidas al coactor, determinación que se realizaría en una futura liquidación, pues -dadas las previsiones estatutarias- era necesario considerar ciertas reservas y la remuneración de los gerentes. En tales términos, pues, fue parcialmente admitida la pretensión de Marcelo Oscar Néstor Gueblón, con imposición de costas a su contraria.

1.c) De esa sentencia apelaron ambas partes.

Los actores fundaron su recurso en fojas 339, actuación contestada en fojas 346; de su lado, la demandada expresó agravios en fojas 351, los que no fueron respondidos por los demandantes.

2.a) En esa incontestada expresión de agravios, la sociedad recurrente expuso las exigencias probatorias que, en general, supone todo reclamo en un proceso judicial y, concretamente, las que requiere una pretensión de cobro de dividendos.

La posición de esa parte apelante puede sintetizarse con la transcripción de un párrafo destacado en fojas 353; fue afirmado allí que en esta causa "No se ha probado la existencia de ganancias, menos aún que ellas fueran realizadas y líquidas y menos aún que surgieran de un balance confeccionado conforme a la ley. Tampoco se acreditó que ese balance (de existencia no probada en autos) hubiera sido aprobado por la reunión de socios." (sic, en negrita en el original).

2.b) Inicialmente -pero sólo inicialmente- parece llevar razón la accionada en tal afirmación; su parte contraria perdió, por negligencia, las pruebas pericial contable e informativa; obvio es que -dados los puntos de pericia ofrecidos en fs. 22 vta.- la primera de ellas hubiese permitido conocer perfectamente la existencia de ganancias, su cuantía, la distribución de utilidades, la aprobación de esa distribución y su pago a los socios.

Ahora bien: si bien es cierto que los actores fueron declarados negligentes en la producción de la prueba pericial contable (fs. 290), no lo es menos que el interventor judicial designado en autos (fs. 64), no pudo ubicar a la sociedad en su domicilio, ni tampoco ubicar y examinar sus libros (ver actuaciones de fs. 68, 166 y 175, entre otras).

Entonces, aun cuando los actores hubiesen sido diligentes en la producción de esta medida probatoria, no parece que la pericia hubiese podido ser concretada: si bien formalmente la prueba fue perdida por negligencia, no parece dudoso que en la realidad de las cosas, la prueba no hubiese podido ser producida porque los libros no fueron hallados.

La perito contadora expresó en fojas 293 que, dado lo informado por el interventor judicial y lo actuado por ella misma, no podía cumplir su cometido; y si bien esa información fue tardía -pues la negligencia había sido declarada un par de meses antes, excluida la feria judicial de enero-, no por ello es menos cierta.

Bien puede decirse, pues, que los actores fueron declarados negligentes en una prueba que, en los hechos, era de imposible producción; de tal modo, queda desdibujada, en alguna medida, la negligencia de los demandantes.

2.c) Pero más allá del tema de la negligencia, lo verdaderamente relevante para la dilucidación del presente conflicto es que en autos hay suficiente prueba que acredita que existieron utilidades distribuidas por los ejercicios de 1992 y 1993.

2.c.1) Una de esas pruebas fue mencionada por la propia sentencia, que -empero, y según mi juicio- no le asignó el valor que la misma tenía: trátase de la prueba documental aquí referida en el párrafo "(ii)" del apartado 1.b).

Recuérdese que allí fue dicho que la sentencia había juzgado que de las misivas de Gueblón SRL surgía "la existencia de los retiros de los dividendos" [fs. 317, consid. 2)]; pues bien: si hubieron retiros de dividendos, ello necesariamente supone que tales retiros fueron precedidos por la existencia de ganancias líquidas y realizadas, resultantes de un balance regular y aprobado por la reunión de socios, quien también debió aprobar esa distribución de dividendos.

Destaco que en fojas 317, la sentencia juzgó que "atento el reconocimiento de la sociedad respecto de la existencia misma de utilidades, el reclamo en cuestión (el de los actores, se entiende en el contexto) no está sujeto a limitación alguna de las prescripciones de la ley de sociedades (art. 68, L. 19550)"; ese juicio desmiente "ex ante" -dado que no fue criticado por Gueblón Inc. SRL- la afirmación de esa entidad transcripta en negrita en el apartado 2.a) de este voto: es claro que la existencia de utilidades distribuidas, supone necesariamente la existencia de todas las circunstancias y actos que la demandada sostuvo no probados en autos.

2.c.2) La segunda de las pruebas es la confesión ficta de la demandada, quien de tal modo confesó "que adeuda a los actores las utilidades correspondientes a los ejercicios 1992 en adelante" (posición 1ª del pliego de fs. 313) y que "la sociedad (...) distribuyó dividendos a los otros socios" (posición 3ª).

Esa prueba -que no se halla contradicha por elemento alguno de la causa y que, por tanto, tiene suficiente y destacado mérito para formar convicción positiva sobre los hechos confesados- resulta del todo congruente con lo dicho en 2.c.1).

2.d) Por tanto, juzgo que en el caso se ha probado suficiente y adecuadamente que la sociedad demandada distribuyó dividendos por los ejercicios de 1992 y 1993, y que los segundos son debidos a la coactora y ambos al coactor.

El precedente juicio conduce a la desestimación de la apelación de Gueblón Inc. SRL y a la admisión del agravio de la codemandante -lo cual motiva, además y en lo accesorio, que quepa revocar la imposición a ésta de las costas de la primera instancia-.

3.a) La segunda cuestión por examinar en esta ponencia está referida a la cuantía del dividendo que corresponde por el ejercicio cerrado en 1993.

Comento que el monto del dividendo que corresponde al actor por 1992 resultará de la liquidación que mandó realizar la sentencia, en mandato que en sí mismo no está cuestionado por las partes -señaló que la demandada sólo expuso las críticas examinadas en los varios apartados del pto. 2, entre las que no se halla ninguna dirigida contra las pautas dadas para la confección de la futura liquidación-.

3.b) Adelanto mi juicio en el sentido de que no hay prueba suficiente respecto de cuáles habrían sido los dividendos repartidos por la sociedad por el ejercicio de 1993.

Es notable que en autos se tenga: a) de un lado, la inicial rebeldía de la demandada y su confesión ficta, a más de prueba documental reconocida por la accionada; todo ello acredita suficientemente su derecho al cobro de los dividendos, y b) de otro lado, la absoluta falta de prueba sobre la cuantía de los dividendos distribuidos en el ejercicio de 1993.

Podría decirse que la desaparición de la demandada (no comparecer oportunamente a la causa ni audiencia de posiciones significa, en cierta forma, desaparecer del proceso) ha favorecido a sus contrarios en lo relativo al reconocimiento de su derecho; pero si se recuerda lo dicho en 2.b), no es dudoso que esa misma desaparición (o la de sus libros de comercio) complica la determinación del crédito de los demandantes, sometido uno a una futura definición mediante la liquidación ordenada por la sentencia, e indefinido el otro.

Se tiene en autos, pues, que los actores poseen derechos creditorios suficientemente acreditados, pero uno de monto a definir y el otro de monto no probado.

3.c) El de monto no probado es el correspondiente a los dividendos de 1993, a cuyo respecto es claro que una certificación sobre las ventas de parte del período no informa directamente sobre las ganancias de todo ese ejercicio.

Obvio es decir que si "ganancias = ventas - costos", al no conocerse éstos no es posible determinar con certeza matemática -o, si se prefiere, con rigor contable- aquéllas; por otra parte, las ganancias de la sociedad no son iguales a los dividendos a distribuir entre los socios, como bien advirtió la sentencia en referencia al ejercicio de 1992.

Respecto del ejercicio posterior al mencionado se tiene en autos: a) un crédito probado de ambos actores contra la sociedad demandada, b) pero de monto no acreditado.

El artículo 165 "in fine" del Código Procesal recoge un principio ético y jurídico de razonabilidad y equidad evidentes: una persona probadamente dañada, pero por un daño de monto no acreditado, debe ser indemnizada por el monto que el órgano jurisdiccional fije con su prudente arbitrio; sólo de esa forma se restablece, en la hipótesis de que se trata, el orden justo y la paz social.

Del mismo modo, juzgo que el sujeto que probó tener un derecho creditorio contra otro, debe ser satisfecho con el pago de su crédito; y si no se encuentra probado ese monto, debe fijárselo judicialmente. Y ello es tanto más así -en tanto más justo y razonable- cuando esa carencia probatoria se debe, en buena medida, a la desaparición del deudor -dicho esto en el sentido expuesto en 3.b)-.

Propondré al acuerdo, pues, aplicar al caso el principio recogido por el artículo 165, del Código Procesal y determinar judicialmente el monto de los créditos de cada uno de los actores contra la sociedad demandada, por los dividendos distribuidos en 1993.

3.d) También propondré diferir esa determinación para el momento en que se apruebe la liquidación del crédito por los dividendos del ejercicio de 1992.

En general, la Sala ha juzgado inadecuados -por dilatorios y por mantener en alguna medida el conflicto- diferimientos como el que propondré, mas juzgo que en el caso ello se justifica.

Actualmente, se tiene como único dato alguna información sobre parte de los ingresos sociales por ventas durante el año 1993, dato que ciertamente no expone las ganancias pero que constituye al menos una base para estimar y fijar judicialmente la cuantía del probado crédito.

La liquidación del crédito por el ejercicio de 1992 dará otro elemento que también será útil para la determinación judicial de los dividendos del período posterior.

Comento, por último, que el diferimiento no se presenta en el caso como particularmente dilatorio, pues de todos modos deberá presentarse, sustanciarse y aprobarse la mencionada liquidación del dividendo correspondiente a 1992.

En tales términos, pues, juzgo que procede admitir la apelación de los actores.

4. Como corolario de las precedentes consideraciones, propongo al Acuerdo:

(i) Estimar la apelación fundada en fojas 339 por los codemandantes y desestimar la mantenida en fojas 351 por la demandada.

(ii) Confirmar la sentencia dictada en fojas 314 en cuanto condenó a Gueblón Inc. SRL a pagar a Marcelo Oscar Néstor Gueblón el dividendo correspondiente al ejercicio de 1992 -por monto a liquidar-, y revocarla en cuanto absolvió a aquélla de pagar al nombrado y su litisconsorte Marcela Elizabeth Gueblón los dividendos correspondientes al ejercicio de 1993, y en cuanto impuso a esta coactora las costas de la primera instancia.

(iii) Condenar a la demandada a pagar a los actores los dividendos correspondientes al ejercicio social de 1993, por monto que se fijará judicialmente al tiempo de ser aprobada la liquidación del dividendo adeudado por el ejercicio de 1993; condenar a Gueblón Inc. SRL a pagar los intereses de ese monto -a calcular con las pautas expuestas por la sentencia en su consid. 7)- y las íntegras costas devengadas por esta acción en la primera instancia.

(iv) Imponer a la demandada, en su condición de vencida y conforme con el artículo 68 del Código Procesal, las costas generadas en esta instancia por el recurso de los actores, y no emitir pronunciamiento sobre ese accesorio del recurso de la demandada -dado no haber sido contestados los agravios de esta parte-.

Así voto.

El señor Juez Rotman adhiere al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara ACUERDAN:

(a) ESTIMAR la apelación fundada en fojas 339 por los codemandantes y desestimar la mantenida en fojas 351 por la demandada.

(b) CONFIRMAR la sentencia dictada en fojas 314 en cuanto condenó a Gueblón Inc. SRL a pagar a Marcelo Oscar Néstor Gueblón el dividendo correspondiente al ejercicio de 1992 -por monto a liquidar-.

b.1) REVOCARLA en cuanto absolvió a aquélla de pagar al nombrado y su litisconsorte Marcela Elizabeth Gueblón los dividendos correspondientes al ejercicio de 1993, y en cuanto impuso a esta coactora las costas de la primera instancia.

c) CONDENAR a la demandada a pagar a los actores los dividendos correspondientes al ejercicio social de 1993, por monto que se fijará judicialmente al tiempo de ser aprobada la liquidación del dividendo adeudado por el ejercicio de 1993.

c.1) CONDENAR a Gueblón Inc. SRL a pagar los intereses de ese monto -a calcular con las pautas expuestas por la sentencia en su Consid. 7- y las íntegras costas devengadas por esta acción en la primera instancia.

d) IMPONER a la demandada, en su condición de vencida y conforme con el artículo 68, del Código Procesal, las costas generales en esta instancia por el recurso de los actores, y no emitir pronunciamiento sobre ese accesorio del recurso de la demandada -dado no haber sido contestados los agravios de esta parte-.

Carlos M. Rotman - Felipe M. Cuartero

EL PRESENTE TRABAJO SE ENCUENTRA PUBLICADO EN REVISTA DOCTRINA SOCIETARIA DE ERREPAR , Nº 165, AGOSTO/01