COMENTARIO DE LA RESOLUCION DE LA DIRECCION DE PERSONAS JURIDICAS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES ACERCA DE LA FACTIBILIDAD DE DICHA UNION 

EL CASO ANOTADO

1. Preliminar

Se inician las actuaciones administrativas con el pedido de inscripción registral de la fusión por absorción de una sociedad anónima con una sociedad de hecho, en la cual la primera resulta ser la sociedad absorbente.

El pedido efectuado es rechazado por el Departamento Legal de la Oficina Delegada de la Dirección de Personas Jurídicas de la Provincia de Buenos Aires, por entender que, conforme surge de posturas doctrinarias, dicha registración no puede prosperar.

Funda su posición negativa tomando como base las opiniones vertidas por Verón(4), quien entiende que “es improcedente la fusión entre una sociedad anónima y un ente irregular, pues éste no es ninguno de los tipos previstos por la ley para producir la fusión”.

Por su parte, Nissen(5) afirma que la fusión supone asimismo regularidad en los sujetos intervinientes. Afirma que no podría concebirse que sociedades no constituidas regularmente tomen parte en actos de esta naturaleza, pues en virtud de la precariedad de su personalidad, se tornaría desacertada la efectivización de un procedimiento tan complejo sobre bases tan inestables.

Por último, el dictamen del Departamento Delegaciones de la DPPJ, busca apoyatura doctrinaria para el rechazo del trámite incoado, en la obra de Otaegui(6) aseverando que tampoco quedaría para la sociedad irregular el camino de la transformación-fusión (o sea que la sociedad o sociedades de hecho se transformarían en una sociedad fusionaria regular) porque la transformación sólo puede tener lugar mediante la adopción de “otro de los tipos previstos” (LSC, art. 74), o sea, de un tipo previsto por la ley a otro tipo previsto por la ley, y las sociedades irregulares o de hecho tratadas en el Capítulo I de la ley de sociedades, no constituyen un tipo societario ya que los mismos están regulados en el Capítulo II de dicha ley.

En base a los fundamentos precedentemente expuestos no se hizo lugar a la inscripción requerida, aconsejando la adecuación del trámite a lo que por derecho corresponda.

2. Solicitud de reconsideración de las observaciones. Intervención de la Dirección de Legitimaciones

Se efectúa presentación recurriendo el mencionado dictámen, en la cual se solicita se reconsidere la observación efectuada y se apruebe la fusión que se tramita en autos.

Como fundamento a su petición, el presentante indica que el artículo 82 de la ley de sociedades no se refiere en forma expresa para el caso de fusión a sociedades regulares, sólo menciona sociedades; agregando que tanto la fusión como la sociedad de hecho están receptadas por la legislación impositiva (nacional, provincial y municipal) y la laboral y que tanto el Fisco nacional como el provincial permiten su inscripción, haciendo luego mención a diversas normas impositivas.

Que analizando la cuestión planteada, tuvo presente el señor Director de Legitimaciones en primer término que el artículo 82 de la ley de sociedades comerciales dispone que: “…Hay fusión cuando dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse, para constituir una nueva; o cuando una ya existente incorpora a otra u otras que, sin liquidarse, son disueltas…”.

Que respecto del alcance y en aplicación de la norma citada la jurisprudencia ha señalado que “…conforme con el artículo 82 de la ley 19550, la figura de la fusión requiere como sujetos operantes a dos o más sociedades, pero debe entenderse que la sociedad mencionada por tal artículo no es otra que la definida por el artículo 1º de la ley 19550, cuando alude a la organización de dos o más personas sujetas a uno de los tipos previstos en la ley, toda vez que éstos son los que aparecen en el Capítulo II referido a las sociedades en particular, a partir del artículo 125…”. De lo que “…se infiere que no puede existir fusión sino entre organismos de alguno de esos tipos previstos por la ley de sociedades, que constituyen un catálogo cerrado…”.

Asimismo, cita la doctrina tenida en consideración por el dictamen legal, como sustento a la resolución negativa que habrá de tomar, coincidiendo en parte con la que sostiene que, la fusión requiere como sujetos operantes a dos o más sociedades. Se tiene por tales a las sociedades definidas por el artículo 1º de la ley 19550, es decir, las que suponen una organización de dos o más personas, o más, sujetas a uno de los tipos previstos por la ley de sociedades, pues éstos son los que aparecen en su Capítulo II referido a las sociedades en particular.

De todo lo anteriormente expuesto concluye que no corresponde la fusión de una sociedad regular y un ente irregular, al no configurar éste uno de los tipos previstos por la ley.

Asimismo, se aparta del fundamento expuesto por el recurrente para demostrar la viabilidad de la fusión en los términos propuestos(7), pues entiende que si bien se pronuncia en el sentido de que en nuestro derecho positivo es posible la fusión con intervención de sociedades de hecho, señala que ello sería así en la medida que simultáneamente estas sociedades, en forma expresa o implícita, regularicen su situación adoptando uno de los tipos legales.(8)

3. La resolución final 6313 dictada por el señor Director Provincial admite la posibilidad de fusión entre una sociedad de hecho y una sociedad regularmente constituida

Habida cuenta de la presentación efectuada por el administrado insistiendo sobre el pedido de inscripción de la fusión en los términos planteados, en virtud de la denegatoria emanada tanto del Departamento Legal de la Oficina Delegada como de la Dirección de Legitimaciones, se analiza nuevamente el expediente a fin de determinar si corresponde hacer lugar a lo solicitado.

a) Pedido de reconsideración de la resolución

El presidente de la sociedad anónima, en su descargo, manifiesta su disconformidad con los dictámenes precedentemente dictados, señalando que la negativa a la regularización de las empresas, especialmente con sociedades de hecho, se basa en argumentaciones que corresponden a la ley anterior.

Asimismo, destaca que fue intención del legislador, en oportunidad de la modificación a la ley de sociedades comerciales, apuntar a la regularización de empresas, especialmente a las sociedades de hecho, siendo además recogida dicha intención por la legislación impositiva vigente, toda vez que se incorpora un capítulo al efecto y se exime en tal sentido del gravamen a estos tipos de reagrupaciones societarias, denominándolas en general como reorganización de sociedades.

A mayor abundamiento, esgrime el recurrente en defensa de su postura que la fusión ha sido realizada entre accionistas y socios miembros de la familia y hecha con la intención de regularizar y fortalecer a una sola sociedad, la continuadora, demostrando por otra parte que la legislación provincial ha reconocido por 30 años la existencia de la sociedad de hecho, al concederle un número especial en ingresos brutos.

Por último, resalta la innecesariedad de regularizar primero la sociedad de hecho y luego efectuar la fusión, advirtiendo el dispendio no sólo económico, sino de todo tipo que connotaría dicha situación.

b) La resolución 6313 dictada por el señor Director Provincial admite la fusión pretendida

La resolución que habremos de comentar, marca un camino novedoso de la cuestión en tratamiento, conclusión a la que se ha podido arribar desde el análisis que se ha efectuado de la empresa desde una doble postura.

Por un lado, sostiene un criterio acorde con cuestiones de política económica, comprensivas de técnicas jurídicas que tienen por finalidad el redimensionamiento de las empresas. 

Dentro del contexto económico general sostuvo que institutos tales como la transformación de sociedades, la fusión y la escisión están en condiciones de permitir un mejor aprovechamiento de los recursos productivos, que se logran a través de la actividad de las empresas (organización de capital y trabajo).

Por otra parte, al referirse a la fusión, entendió que no es una institución propia del derecho de sociedades, ni siquiera del derecho de las corporaciones, sino del derecho de las personas jurídicas, y como tal se caracteriza por implicar la unificación de dos o más personas jurídicas en una sola.

También tuvo en cuenta la resolución la definición dada en la ley de sociedades comerciales, estableciendo el artículo 82 de la ley de sociedades que “…hay fusión cuando dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse, para constituir una nueva; o cuando una ya existente incorpora a otra u otras que, sin liquidarse, son disueltas”.

En el caso “sub examine”, la sociedad “no regularmente constituida” quedaría perfectamente incluida dentro del marco legal, ya que es persona jurídica y como tal puede obtener la unión económica y jurídica con otra sociedad, toda vez que al ser la fusión un procedimiento complejo, que consiste en la unificación de varias personas jurídicas, es ajustado a derecho acceder al planteo efectuado, no advirtiendo motivo que pueda entorpecer el cumplimiento de los requisitos que marca la ley de sociedades comerciales para que se configure la fusión tal como fuera solicitado en las actuaciones.

A partir de esta premisa, se analizó la factibilidad de cumplimiento de los requisitos indicados en el artículo 83 de la ley de sociedades comerciales para que prospere la fusión, señalándose lo siguiente:

1. Con relación al compromiso de fusión que deben celebrar ambas sociedades sostuvo que, al haberse suscripto por la totalidad de los socios el convenio de fusión en la sociedad irregular, la unanimidad exigida para tomar la decisión estaría acreditada, no siendo aplicable al caso la posibilidad de hacer uso del derecho de receso.

2. Con relación al balance que debe acompañarse con el compromiso de fusión, entendió que la confección de los mismos no ofrece dificultades, pues al ser confeccionados con fines específicos de fusionar cada sociedad, las bases para su preparación tomarán en cuenta idénticos principios y criterios de valuación, sobre bases uniformes que imperan en materia contable -estableciéndose la relación de cambio-, la cual puede ser pactada de antemano, evaluando el patrimonio neto de las sociedades intervinientes. 

3. Asimismo, estableció la resolución que el interés de los terceros no se encuentra vulnerado, pues se mantuvo la exigencia de la realización de publicaciones que arrojaron resultados negativos.

La sociedad absorbida -en el caso de autos la irregular- cumplió con los recaudos exigidos por la ley de sociedades, los cuales están dirigidos a desinteresar a los acreedores o darles suficientes garantías para proseguir con la fusión ante la modificación de tan apreciable cambio de responsabilidad patrimonial respecto de la satisfacción de su crédito, que como quedó expresado, no hubo oposición alguna por parte de los acreedores luego de efectuada la publicación edictal que marca la ley.

4. Sostuvo como fundamento de su decisión final que si bien las sociedades no regularmente constituidas nacen de diversas situaciones de hecho, la ley no las ha determinado puntualmente, siendo necesario, frente a los numerosos problemas que plantea la realidad, dar respuestas acordes, pues como en el caso que nos ocupa, no se encuentran soluciones pacíficas por parte de la doctrina.

Asimismo, afirmó que, si bien la normativa legal imperante es escasa, de los artículos 21 a 26 se extrae el sistema legal vigente en torno de las sociedades no constituidas regularmente, siendo sus notas características: la posibilidad de sanear la irregularidad e impedir la disolución eventualmente solicitada, regularizando el ente; la imposibilidad de registrar bienes a su nombre; la representación de la sociedad por cualquiera de sus socios y la ininvocabilidad de las cláusulas del contrato social.

Que si bien la personalidad precaria y restringida de estas sociedades es el principal argumento esbozado por la doctrina para expedirse negativamente, declarando la impertinencia de la fusión en este tipo de sociedades, no menos cierto es que la ley reconoce la existencia de estas sociedades, y la posibilidad de aceptar o no la fusión en las condiciones propuestas dependerá conceptualmente de considerar o no un “tipo” a esas sociedades.

Que si bien las sociedades no regularmente constituidas no pertenecen al listado de “tipos regulares”, son un “tipo o clase” de sociedad, prevista, posible y lícita; con lo cual no se quebranta el orden jurídico.

Por último, establece la resolución que no existiendo regla que prohíba la fusión en estas condiciones, sumado al criterio flexibilizador que ha venido aplicando la Dirección Provincial en aquellos casos en que la interpretación posibilita aligerar las cargas impuestas, debe propiciar la admisión de esta alternativa, sobre la base de que no hay inconveniente alguno para que estas sociedades se fusionen, ya que no está expresamente prohibida, ninguno de los requisitos previstos en la ley en la Sección XI es de cumplimiento imposible -siempre que medien acuerdos unánimes-, que el interés público no se halla comprometido y sobre todo que el acto tienda a la regularización, que es en definitiva el fin último querido por la ley.

De esta manera, se estarían cumpliendo los requisitos formales omitidos, toda vez que la sociedad irregular no tiene vedado el acceso a los registros, operándose la transmisión de sus bienes a título universal, dado que la personalidad de las sociedades disueltas continúa a los fines patrimoniales y de pleno derecho en la sociedad absorbente. 

[1:] Nissen, Ricardo: “Ley de sociedades” - Ed. Abaco - T. II
[2:] “Zoilo, Osvaldo Pablo y otra c/Zoilo Hermanos SRL s/resolución parcial de contrato” - C1a. Apel. CC de Bahía Blanca - Sala I - 24/11/1992 - DSE - 
[3:] “Codesido de Castro c/Los Gallegos Alimenticios SRL” - CNCom. - Sala E - 14/6/1994 - Sociedades Comerciales - Nº 9
[4:] Verón, Alberto V.: “Sociedades comerciales, ley 19550, comentada, anotada y concordada” - Ed. Astrea - T. II - pág. 60
[5:] Nissen, Ricardo: “Ley de sociedades comerciales comentada” - Ed. Depalma - T. I - págs. 256/7
[6:] Otaegui, J.: “Fusión y escisión de sociedades comerciales” - Ed. Abaco - pág. 53
[7:] Que cita la postura asumida por el Dr. Solari Costa en su libro “Fusión y escisión nacional y transnacional” - Ed. Ad-Hoc - pág. 127 que dice: “…en nuestro derecho positivo es posible la fusión con intervención de sociedades de hecho…”, y agrega “…nada se opone a que dos sociedades de hecho fusionen sus patrimonios para que sus socios amalgamen sus participaciones a través de una sociedad fusionaria regular”. “Tal es así que autores de la talla de Héctor Cámara … aprueban la posibilidad de que participe de una fusión una sociedad irregular o de hecho, siempre que sea la absorbida (tal el caso planteado), es decir, siempre que luego del proceso, deje de existir, pues no acepta y tiene razón, que la continuadora sea una sociedad irregular”
[8:] Solari Costa: Ob. cit. en nota 7 - pág.127 y ss., quien expresa que esa es la situación acogida tiempo atrás en Italia por la doctrina, aun cuando la Suprema Corte se ha inclinado por exigir la regularización de los entes que intervienen

EL PRESENTE TRABAJO SE ENCUENTRA PUBLICADO EN REVISTA DOCTRINA SOCIETARIA DE ERREPAR , TOMO XII ABRIL/01