TRANSPORTES AUTOMOTORES CHEVALLIER SA - T. ORAL Nº 3 - 19/4/2001

I - Doctrina

No puede ser reprochada la realización del hecho ilícito contenido en el artículo 8º de la ley 23771, por la omisión de ingreso al Fisco de las sumas retenidas en concepto de aportes previsionales durante el período comprendido entre los meses de marzo a julio de 1994, al haberse acreditado con total nitidez las pruebas producidas durante el debate, respecto de los elementos básicos que deben concurrir para posibilitar la activación de la causal de exclusión de la culpabilidad, basada en el estado de necesidad.

II - Sentencia

Buenos Aires, 19 de abril de 2001

Y VISTOS:

Estos autos Nº 494 que tramitan ante el Tribunal Oral en lo Penal Económico Nº 3, integrado por la doctora Clelia B. Oliva Hernández, en su carácter de presidente, los doctores Héctor Carlos Acuña y Susana Pellet Lastra, en su calidad de vocales, con la asistencia de la doctora María Cristina Chernicharo como secretaria, interviniendo como Fiscal General la doctora Marta Inés Benavente y como parte querellante el doctor Carlos Fernando Lucuy y la doctora Eliana M. C. Fedullo, letrados apoderados de la Administración Federal de Ingresos Públicos -DGI-. La causa es seguida por la infracción prevista en el artículo 8º de la ley 23771 contra Quinto Maccari -argentino, nacido el 30 de octubre de 1914, hijo de Vicente Maccari y de Palmira Dignani, con domicilio real en Ugarteche 2853, 6º piso de esta Capital Federal, titular de la LE 2.187.257-; y contra Roberto Francisco Lavalle -argentino, nacido el 6 de octubre de 1946 en La Carlota, Prov. de Córdoba, casado, domiciliado en Amenábar 4055 de esta Ciudad, titular del DNI 7.990.576-, actuando como defensor el doctor Gerardo Ibáñez, con domicilio constituido en Reconquista 616, 2º piso de esta Capital Federal, de los que

RESULTA QUE:

1. A fojas 755/60 la querella solicitó la elevación a juicio de las presentes actuaciones. Subsumió la conducta desplegada por los imputados en las previsiones del artículo 8º de la ley 23771. Entendió que “Transportes Automotores Chevallier SA” no ingresó al Fisco Nacional en tiempo legal los aportes retenidos al personal en relación de dependencia durante el período marzo a julio de 1994.

II - A fojas 766/69 la señora Agente Fiscal formuló requerimiento de elevación a juicio. Al efectuar la relación de los hechos expresó que “…se inician las presentes actuaciones a raíz de la denuncia efectuada por el contador Emilio Antonio Cerasuolo, en su carácter de Jefe de Departamento Selección y Control, de la Dirección de Auditoría Fiscal de la Dirección General Impositiva (cfr. fs. 20/3), contra los responsables de la firma ‘Transportes Automotores Chevallier SA’, a raíz de haber detectado el aludido organismo fiscal -en oportunidad de efectuar una verificación- la omisión de depósito por parte de la firma apuntada, la que reviste el carácter de agente de retención, de los montos que en concepto de aportes previsionales habrían retenido de los sueldos de los empleados en relación de dependencia, por los meses de marzo, abril, mayo, junio y julio de 1994. La contribuyente ‘Transportes Automotores Chevallier SA’ … se encontraba obligada a ingresar al ente Fiscal, los montos en concepto de aportes previsionales retenidos, y estas sumas -en relación a los períodos supra indicados, no fueron ingresadas a las arcas fiscales dentro del término establecido legalmente para ello”.

III - A fojas 772 el Magistrado interviniente dictó decreto de elevación a juicio.

IV - Durante el transcurso de la audiencia de debate el imputado Quinto Maccari hizo uso de su derecho a negarse a declarar.

En ocasión de prestar declaración indagatoria durante el debate, el imputado Roberto Lavalle realizó una síntesis histórica de la empresa. Manifestó que en sesenta años de trayectoria nunca había incumplido sus obligaciones con el Fisco y que gremialmente era ejemplar en el pago. Explicó que la forma de explotación de la empresa era por el sistema de “componentes” según el cual el material rodante era aportado por los socios componentes. Que formalmente la empresa era una sociedad anónima pero internamente había una organización muy competitiva entre los socios. Que hasta el 16 de junio de 1992 la actividad estaba regida por la ley 11346/39 y su decreto reglamentario que establecía un sistema de competencia regulada. Que este sistema garantizaba que los tráficos no podían ser explotados por otros operadores, se necesitaba una autorización expresa para operar, las tarifas eran compensatorias y que se recomponían a medida que se producía un desfasaje de los costos de explotación. Que hasta 1992 el sector tenía una rentabilidad garantizada. Que las cabeceras de la empresa estaban en distintos puntos de la Capital Federal y que debido a la ubicación de la Terminal de Once tenía una gran afluencia de público comerciante del interior del país. Que cuando se construyó la Terminal de Omnibus de Retiro y la empresa fue obligada a trasladar allí su cabecera esto provocó que esa clientela buscara otros medios de transporte, los que operaban, en su mayoría, clandestinamente. Que en 1992 se dictó el decreto 958/92 que produjo un cambio en la forma de explotación de la empresa. Que, en su consecuencia, empresas hasta ese momento irregulares, obtuvieron permiso para operar. Que legalmente no era posible limitar el ingreso de nuevos transportes por lo que las empresas que anteriormente no abarcaban los recorridos de Chevallier comenzaron a cubrirlos. Que con la nueva competencia el sistema no funcionó comercialmente ya que se debían enviar los mejores coches para realizar los recorridos más largos y esto quedaba en manos del componente. Que ante ello, se intentó cambiar el sistema de explotación y que los componentes dejaran en manos de la empresa la explotación. Que esta alternativa fue resistida por algunos socios y determinante de problemas societarios. Se replanteó la estructura societaria y un grupo de accionistas, que no superaba el 12% o 13%, no aceptaba las modificaciones y quería vender su parte a un precio muy alto. Que no lo lograron y comenzó una acción de hostigamiento y denuncias de desvío de clientela hasta que finalmente se produjo la intervención judicial de la empresa y los bancos les cerraron el crédito. Que en 1993 había sido gestionado un crédito en el Banco Río de la Plata destinado a comprar ómnibus nuevos y propios de la empresa dado que los componentes no podían ser obligados a comprar coches. Que los motivos de la crisis financiera fueron: la exigencia del acortamiento de los plazos de pago ya que los proveedores se negaban a vender si no se les pagaba en forma inmediata; el congelamiento de las tarifas de servicios públicos y la imposibilidad de mejorarlas y el cobro de peaje desde el año 1993. Que la empresa contaba con una cuenta interna de la firma, conocida como “caja-préstamo”, en la que se depositaban ahorros de los accionistas lo que constituía una forma de financiamiento genuino. Que durante 1992/93 los fondos de esa cuenta alcanzaban aproximadamente a seis o siete millones de pesos. Que entre octubre de 1993 y febrero de 1994 la cifra cayó a menos de un millón de pesos. Que para cancelar sus deudas previsionales relativas al mes de febrero de 1994, la empresa se acogió a la única posibilidad de pago que tenía en ese momento habiendo propuesto a la Dirección General Impositiva el pago en ocho cuotas. Explicó que los salarios siempre se abonaron en término pues, de lo contrario, la empresa hubiera tenido graves inconvenientes con el gremio (UTA) y a efecto de evitar los paros de actividades. Que se debía optar entre abonar los salarios o las obligaciones previsionales y se decidió pagar los primeros. Que los sueldos pudieron pagarse en término debido a que los pagos, en realidad, se realizaban en forma diferida. Que los sueldos se pagaban a través del Banco Nación y que quizá a ello se debió que hubiera saldo positivo al 31/3/1994. Que el total de la recaudación se depositaba en los bancos y se enviaban fondos a esa institución para pagar los sueldos. Manifestó que él era uno de los componentes de la empresa y poseía dos coches de línea de media distancia. Que los conflictos societarios se decidían dentro de la empresa mediante un procedimiento arbitral. Al serle exhibido el anexo A del informe pericial de fojas 471/6 manifestó que se tomó como saldo positivo la suma de $ (353.516,75) cuando figura entre paréntesis, lo que significa que es un saldo negativo.

Preguntado por la querella si recordaba haber enviado una carta a los componentes propiciando la venta de unidades, manifestó que nunca había enviado una carta de ese tenor; que con anterioridad al período que se investiga en autos, se había efectuado una presentación en el directorio proponiendo una modificación al sistema de componentes, de la estructura societaria, pero que nunca lo había hecho en forma personal.

Manifestó que se desempeñó en la empresa hasta el 1/6/1994 como vicepresidente y desde esa fecha asumió la presidencia. A preguntas acerca de los inmuebles con que contaba la empresa, refirió que estaba muy bien capitalizada y eso fue lo que permitió su crecimiento así como exhibirlo entre sus antecedentes para los concursos en la Secretaría de Transporte. Que tenía boleterías y talleres propios tanto en Capital Federal como en el interior. Que no había inmuebles ociosos sino que todos estaban afectados a la explotación y que su venta no era de fácil realización. Que se logró vender un inmueble después del concurso y el dinero obtenido se utilizó para abonar deudas fiscales. Que para la continuación de la explotación se debía hacer frente a otros rubros tales como compra de combustible, viáticos, abono de peajes, pago de cánones en las terminales, repuestos, etc.

A preguntas de la defensa, manifestó que no se habían acogido a un régimen de facilidades de pago por el período investigado debido a que, a la fecha de los hechos, sin ejecución fiscal no era posible incorporarse a una moratoria y que cuando estuvieron en condiciones de acogerse, lo hicieron. Que la causa determinante del concurso fue la intimación de la Dirección General Impositiva por la deuda objeto de estas actuaciones y que el monto de la intimación fue seis o siete millones de pesos. Que el Directorio decidía el destino de los fondos y la caja la manejaba el tesorero. Que los interventores asistían a las reuniones de directorio y que nunca realizaron objeción alguna al manejo de los fondos, aunque la relación con ellos fue conflictiva a partir de la presentación del segundo informe al juez comercial.

V - El testigo Julio Domingo Bello manifestó que en noviembre de 1994 fue designado síndico del concurso habiendo presentado informes concursales y luego estuvo a cargo de la administración de la empresa. Al exhibirle el resumen que obra a fojas 64 reconoció que lo había confeccionado y manifestó que el día 9 de cada mes se operaba el vencimiento de la obligación previsional. Al exhibirle el informe obrante a fojas 196, y específicamente en relación al segundo y tercer párrafo, refirió que las retenciones no se habían producido efectivamente y que la empresa reunió los importes correspondientes al salario de bolsillo de sus trabajadores pero no el de los aportes. Que los salarios debían abonarse el cuarto día hábil de cada mes (excepto para la línea Zárate-Buenos Aires) y la empresa debía depositar el monto en el banco. Que al cuarto día se entregaban los cheques a los trabajadores pero dado que la mayoría eran conductores, que podían no estar en la Capital Federal a esa fecha, no todos cobraban el mismo día. Que el dinero debía estar a disposición, pero que no era efectivamente cobrado por todos los empleados un mismo día. Que los saldos no reflejan que el dinero estuviera disponible. Explicó que había necesidades de funcionamiento básicas y anteriores a los salarios como por ejemplo, el combustible, peajes, viáticos, seguros, entre otros. Que no puede afirmar si los salarios se abonaban con retraso, pero entiende que eso era difícil debido a las exigencias del personal.

Se le exhibió a solicitud de la querella el cuerpo 11 de la causa 23.175 “Transporte Automotores Chevallier SA s/concurso preventivo”, en la que se encuentran agregados los recibos de sueldos de los empleados y de los que surge que el día de pago era el día 7 de cada mes.

Por la Presidencia se le requirió explicaciones sobre el “Cuadrito de estados patrimoniales” obrante a fojas 14904 del expediente precedentemente mencionado que da cuenta que al 31 de marzo de 1995 la empresa contaba con un patrimonio neto de $ 9.149.747 y el de fojas 14906 del que surge que en el mismo período el estado patrimonial negativo de la firma ascendía a $ 1.721.980 y del rubro “Egresos extraordinarios”. El testigo explicó que el saldo negativo se hubiera incrementado si no se hubiera producido la quita concursal de más de ocho millones doscientos mil pesos. Que el rubro “Ingresos/egresos extraordinarios” se tomó como utilidad para volcarlo al balance porque no existía otra manera contable de hacerlo moderando así la pérdida del ejercicio, la que de no existir esa quita hubiese superado los $ 9.000.000.

Que la empresa tenía contratado un seguro con la Cooperativa de Seguros Belgrano que entró en estado de iliquidez en 1998 por lo que los codemandados pasaron a ser deudores principales y la firma debió hacerse cargo de las condenas por los siniestros. Que calificó la conducta de la quiebra de la empresa como “causal”. Que la Dirección General Impositiva verificó su crédito en el concurso por un monto aproximado de $ 8.000.000 y el informe que elaboró no fue impugnado por dicho Organismo. Que en los balances y peritajes el hecho de que una cifra figure entre paréntesis significa que es saldo negativo. Que durante 1994/95 no existieron gastos extraordinarios ni pagos de igual carácter a los directores. Que en el período de marzo a julio de 1994, la empresa no habría podido continuar funcionando como tal si las disponibilidades se hubieran afectado al pago de las retenciones.

El testigo Aldo Manuel Fernández manifestó que se desempeñaba como tesorero de la empresa desde el 18/12/1988 hasta la presentación de la quiebra el 12/4/1999. Que los sueldos se abonaban en forma escalonada dado que no todos los empleados cobraban el mismo día pues algunos choferes no estaban en Buenos Aires. Que mientras hubo fondos se abonaban en el Banco Nación, a veces a través del Banco Provincia y en otras ocasiones por ventanilla. Relató que la empresa sufrió un proceso de deterioro rápido debido a la desregulación de la actividad del transporte, la guerra de tarifas y el conflicto societario, todo lo cual derivó en que los bancos le negaran créditos y los socios retiraran sus fondos. Que debido a la desregulación, que cambió las reglas en forma violenta, muchas empresas de transporte sufrieron un proceso de deterioro.

A solicitud de la Fiscalía, le fueron exhibidas las actas de Directorio 1254, 1256 y 1257 para que explique las tratativas que realizó para lograr el otorgamiento de crédito a la empresa. Manifestó que no fue posible obtener créditos dado que los bancos los negaban especialmente por la intervención judicial. Que intentó, sin éxito, mantener los créditos prendarios y obtener nuevos. Que recordaba los Bónex 87 de la empresa habían tenido alguna restricción, pero no podía precisar de qué tipo.

El testigo Pedro Néstor Freire manifestó que se había desempeñado como interventor y coadministrador de la empresa teniendo obligación de asistir a las reuniones de Directorio. Que en un primer momento el juez comercial había ordenado el desplazamiento del Directorio pero luego la medida fue morigerada atribuyéndole a los interventores función de investigar si había existido un vaciamiento de la empresa. Que no podían intervenir en las decisiones del Directorio y que había advertido un vaciamiento financiero producido antes de su nombramiento. Que se había devuelto a los inversionistas en forma anticipada los fondos de la “caja-préstamo” y que se había abonado a todos los proveedores. Que para efectuar el informe obrante a fojas 448/56 solicitó una serie de datos a la gerencia administrativa, como por ejemplo, balances mensuales. Que el juez había ordenado leerlo en una reunión de Directorio y allí le dijeron que los balances que le habían proporcionado no eran válidos en algunos aspectos dado que no tenían nada que ver con los balances anuales. No recordó las cifras que le dieron como no oficiales, pero cree que no eran relevantes.

Al serle exhibido el informe de fojas 456, explicó que las reuniones de Directorio comenzaban con un informe del tesorero que daba cuenta de la situación financiera desesperante de la empresa y que en las mismas se manifestaba que no se sabía si con la recaudación podrían pagarse los sueldos. Que acompañó al tesorero Fernández al Banco Río para gestionar un crédito dado que, aparentemente, la entidad se negaba a otorgarlo debido a la intervención y a efectos de aclarar su alcance y significado. Que en el banco fueron recibidos por el gerente quien les pidió garantías adicionales personales de los directores para otorgar el crédito aclarándoles que la negativa no era consecuencia de la intervención.

La testigo Marcela Adriana Visentin relató que había sido designada como coadministradora de Chevallier SA. Que había centrado su tarea en investigar las relaciones entre las empresas “El Tobiano” y “Argenbus” con Chevallier. Que no había tenido intervención en la “caja-préstamo” y que no recordaba si los directores de la firma habían impugnado su actuación.

El testigo Guillermo Horacio Bringas, perito contador oficial, manifestó que las empresas realizan los asientos contables una vez al año. En relación a la pericia de fojas 236/42, refirió que la retención era un pasivo y como tal se registró a su devengamiento.

Con respecto al Anexo 2 de la pericia aludida, manifestó que sólo en el mes de julio los ingresos superaron a los gastos. Que con respecto al Anexo A de fojas 475, explicó que se tomaron los saldos al 9 de cada mes porque era la fecha de vencimiento de la obligación y que el saldo de $ (353.516,75), que figura en la primera columna, es negativo.

Exhibido por la Presidencia el Anexo A de la pericia de fojas 471/6 y el punto 2 de la misma y preguntado para que explique el motivo por el cual las sumas de los saldos en el Banco Nación ($ 101.968,46) y en el Banco Río ($ 351.839,04) al 31/3/1994 y al 30/3/1994 respectivamente no coinciden con las que surgen de las cuentas de esos mismos bancos en el Anexo A de la mencionada pericia, manifestó que quizá en ese Anexo se omitió consignar que sólo se incluyeron cuentas corrientes. Que en el cuadro obrante a fojas 473 no están incluidos los rubros “Leyes sociales” y “Jornales” que sí lo están en el Anexo B obrante a fojas 476.

Le fue exhibido por la doctora Oliva Hernández el cuadro de fojas 242 -“Composición o evolución de los principales rubros”- y el Anexo A obrante a fojas 475 para que explique la razón por la cual si al 31/3/1994 en “Bancos” había un saldo de $ 999.809,91 (fs. 242), al 9/4/1994 en el mismo rubro surge un saldo negativo de $ (353.516,75) (fs. 475). El perito refirió que la diferencia se debe a que la información que surge de fojas 242 está tomada de los estados contables de la sociedad del asiento correspondiente a los activos bancarios mientras que el Anexo A fue elaborado sobre la base de documentación bancaria. Que debido a la envergadura de la empresa la información bancaria nunca coincide exactamente con los asientos contables. Que el egreso de semejante suma de dinero pudo haberse debido al pago de salarios y a otros pagos que debió realizar la empresa. Que ya desde el año 1993 la firma estaba en cesación de pagos. Que los Bónex Serie 87 que tenía la empresa no estaban disponibles pues estaban dados en prenda y garantía. Que se podían tomar como activo porque eran propiedad de la misma pero que había una restricción a su libre disponibilidad.

Preguntado para que explique el cuadro de fojas 472 vuelta, manifestó que, aunque no lo podía asegurar, los saldos que allí se aprecian responderían a cajas de ahorro y por las fechas que de allí surgen (saldo al 21/4/1994; al 20/5/1994; al 21/6/1994; al 21/7/1994 y al 20/8/1994) serían las fechas de pago de las obligaciones.

A preguntas de la presidencia para que diga por qué en el cuadro de fojas 476 aparecen dos “subtotales”, no pudo precisarlo pero refirió que, por ejemplo, el combustible se prorratea entre todas las unidades y que los gastos que da cuenta la columna de “Leyes sociales” son gastos devengados. Finalmente, refirió que si hubiera sido director de la empresa Chevallier, hubiera tomado la decisión de presentarse a concurso preventivo mucho antes.

El testigo Ricardo Antonio Durán, perito contador de parte, comparó el cuadro de fojas 473 y el obrante a fojas 476 manifestando que para confeccionar el último cuadro se tuvieron en cuenta los gastos devengados. Dijo que se había abstenido de opinar respecto al cuadro obrante a fojas 471 vuelta debido a que no fue solicitado que se respondiera sobre tal extremo pero que estaba de acuerdo con los resultados de ambos cuadros.

El testigo Alfredo Ginés Coco, perito contador de parte, manifestó que en el cuadro de fojas 476 figuran dos “subtotales” debido a que el primero refleja los costos imputables a la actividad de los coches, directamente a la explotación y el segundo “subtotal” se refiere a costos indirectos. Que los gastos que figuran en este cuadro son gastos devengados aunque no necesariamente en todos los rubros. Que en esos períodos se devengaron gastos pero es posible que también se hayan pagado gastos devengados anteriormente. Que podía haber gastos que no estuvieran volcados en el cuadro. Que la circunstancia de que se trate de gastos devengados no modifica la conclusión de la pericia en cuanto a las disponibilidades existentes a la fecha de los respectivos vencimientos. Que cuando aparece una suma entre paréntesis significa que es saldo negativo. Que la empresa tenía Bónex por valor nominal de $ 800.000 pero que no estaban disponibles pues estaban dados en garantía. Que la “caja-préstamo” era un sistema de autofinanciamiento disponible a requerimiento de los titulares. Funcionaba libremente para cada depositante sin ninguna limitación de monto o cantidad de extracciones. Que cuando comenzaron los problemas esa cuenta se vio afectada y se produjo una fuga de fondos. Que se hicieron gestiones para la venta de inmuebles que recién se concretó en 1995. Que la posibilidad de gestionar una línea de crédito se vio afectada por la campaña de un grupo de socios que alertó a los bancos. Que otros gastos importantes eran los viáticos -componente casi salarial- y el combustible.

Preguntado por la Presidencia a qué responden los saldos del cuadro obrante a fojas 472 vuelta, contestó que a los saldos en caja de ahorro en Banco Río. Con respecto al cuadro de fojas 471 vuelta, manifestó que se compararon los semestres abril/setiembre de 1993 y abril/setiembre de 1994 debido a que los puntos de pericia solicitaban un análisis semestral pero no recordaba por qué se había iniciado el semestre en abril.

El testigo Daniel Altobelli refirió que se desempeñaba como contador de la empresa Chevallier desde 1983 hasta la actualidad. Que la situación financiera de la empresa a principios de 1994 era grave, los ingresos apenas alcanzaban para abonar los salarios y los gastos imprescindibles. Que por gastos imprescindibles entiende combustible, viáticos diarios, peajes. Que la causa externa del problema fue la desregulación del transporte y la consecuente guerra de tarifas y la causa interna, los conflictos entre los accionistas. Que esta situación trascendió a los bancos y a los proveedores quienes trataban de acortar los plazos de cobro. Que la falta de pago de los salarios a los empleados hubiese sido determinante del cierre dado que el gremio de los conductores era muy duro y la negociación no era fácil. Que los sueldos se abonaban el cuarto día hábil de cada mes y se le entregaba al trabajador un sobre que contenía la liquidación. Que, en general, no se abonaba con cheque. Que el dinero se transfería al Banco para el pago de los sueldos pero no siempre se giraba los primeros días del mes pues no todos los empleados estaban en la Capital Federal para cobrar esos días. Que la empresa tomaba depósitos que ingresaban a una cuenta interna llamada “caja-préstamo”. Al generarse los conflictos, hubo una fuga de fondos muy importante de entre cuatro y cinco millones de pesos. Que la “caja-préstamo” se registraba contablemente y todos tenían la facultad de depositar fondos.

Se desistió del testimonio de Alberto Jorge Covatto y de Rodolfo Eduardo Boto.

VI - En su alegado la querella realizó una reseña de los hechos que dieron origen a la presente causa y los encuadró en el artículo 8º de la ley 23771. Refirió que durante el debate había quedado demostrado que algunos puntos de las dos pericias que se realizaron no resultan claros. Que el análisis de las pericias debe referirse a la realidad económica y financiera de la empresa en el período marzo/julio de 1994. Consideró acreditado que del Anexo de fojas 64 surge que, con excepción del mes de abril de 1994, en todas las demás fechas de vencimiento de las obligaciones existían disponibilidades en los bancos. Que las cuentas reflejan el devenir diario del flujo de actividades de la empresa y podía ocurrir que aún no se hubieran sufragado los salarios. Entendió que este último extremo se encuentra refutado debido a que los sueldos se pagaban a través de la caja de ahorro del Banco Nación y cuando le fueron exhibidos al testigo Bello los recibos de sueldo se demostró que la fecha de pago era el día 7 u 8. Esto acredita que al día 9 los sueldos ya se habían pagado.

Consideró que la base mínima de análisis consiste en determinar si se ha producido o no en la realidad el acto material de la retención. Para ello se requiere que exista disponibilidad del dinero que se dice retenido. Esto es lo que refleja el cuadro de fojas 64, es decir, que al día del vencimiento de las obligaciones los fondos estaban disponibles. Con que esté disponible el dinero es suficiente para tener por configurado el tipo objetivo del artículo 8º de la ley 23771. Respecto del período julio ’94, extendió que el acto material de retención que se documentó es real si se tiene en cuenta el saldo en cuenta corriente. En relación a los restantes períodos, medido en término porcentuales, las disponibilidades representan aproximadamente para julio el 182%, junio el 73%, mayo el 88% y abril el 35% de lo adeudado por retenciones. Ello tomando en cuenta sólo las cuentas corrientes. Las retenciones, excluido el mes de julio, superan el mínimo de $ 10.000. Con respecto al período de marzo ’94, sostuvo que según surge del balance, al 31/3/1994, el saldo en “Caja y Bancos” era de $ 999.809,91 (conforme fs. 242). Se preguntó qué ocurrió con este dinero si se tiene en cuenta que nueve días después (al 9/4/1994) el saldo en la misma cuenta era de $ (353.516,75) (conforme fs. 475). Que esto modifica el índice deficitario de marzo y arrojaría una disponibilidad superior que superaría -descontando el saldo- el monto adeudado.

El semestre que se tomó en cuenta no tenía correlación con los períodos que se investigan y en el rubro “Gastos” había importes no gastados. Es decir que el rubro gastos se “abultó” pues se consignó a las cargas sociales cuando, en realidad, no se pagaron. Que por lo expuesto se encuentra acreditada la disponibilidad de fondos y la inexistencia del depósito de las retenciones.

Que un segundo nivel de análisis consiste en determinar las razones de la omisión y si concurre una causa de justificación. Consideró que por lo sucedido durante la audiencia quedó acreditado que fueron los propios inversores de la “caja-préstamo” quienes retiraron los fondos por la desconfianza en sí mismos, lo que provocó un vaciamiento que llevó a la debacle. Que no desconoce los efectos nocivos de la desregulación de la actividad pero remarcó que ello tuvo lugar en el año 1992 y que si bien es cierto que existió una merma en la recaudación y una caída de los ingresos, coetáneamente, existían problemas internos en la empresa. Que la causa más grave del problema fue la propia gestión empresaria. Que no se verifican los requisitos del estado de necesidad dado que la conducta de la empresa, debido a los desmanejos societarios, no fue ajena al estado de necesidad que se podría llegar a alegar. Invocó los fallos “Rodríguez, Claudia Fabiana s/23771” del TOPE Nº 3 y el fallo “Grois, Edgardo Javier s/infracción a la ley 24769” del TOPE Nº 1 en los que se sostuvo que la empresa no podía ser la causante del mal que pudiera dar lugar al pretendido estado de necesidad.

Consideró que Quinto Maccari estuvo al frente de “Chevallier SA” hasta que solicitó licencia el 18/5/1994, por lo que sería responsable por su gestión sólo por los períodos de marzo y abril de 1994, cuyos vencimientos operaron el 9/4/1994 y el 9/5/1994. Que ello no resta responsabilidad a Lavalle durante esos mismos períodos pues se desempeñó como vicepresidente en marzo y abril de 1994 y como vice en ejercicio de la presidencia en mayo, junio y julio de ese año.

Que el elemento subjetivo del tipo se encuentra comprobado pues los imputados conocían la obligación de ingresar las retenciones no concurriendo la causa de justificación por estado de necesidad justificante. Acusó a ambos imputados por ser autores del delito previsto en el artículo 8º de la ley 23771 precisando que la imputación a Quinto Maccari se circunscribe a la omisión de depositar al Fisco las retenciones previsionales durante los períodos de marzo y abril de 1994 en concurso real (art. 55, CP) y a Roberto Lavalle por la totalidad de los períodos en concurso real -cinco hechos-. Solicitó que, en atención a la difícil situación empresaria, se les impusiera la pena mínima de dos años de prisión en suspenso y las costas del proceso. Efectuó protesta de recurrir en Casación y reserva de caso federal.

VII - En oportunidad de alegar, la señora Fiscal de Juicio refirió que se investiga por los imputados Maccari y Lavalle en su calidad de presidente y vice de la empresa “Chevallier SA” en su carácter de agente de retención por los períodos de marzo/julio de 1994. Que la Dirección General Impositiva constató tal falta de depósito dentro del plazo legal lo que se encuentra probado por la denuncia de fojas 20/3 y las actas de inspección obrantes a fojas 3/16, lo que constituiría la base fáctica del artículo 8º de la ley 23771.

Consideró que a) la empresa revestía la calidad de agente de retención de aportes de sus empleados al Sistema de Seguridad Social; Roberto Lavalle era vicepresidente de la firma y Quinto Maccari cesó en su cargo de presidente el 30/5/1994 siendo reemplazado por Lavalle (art. 12, L. 23771). Por ello, la imputación de este último no sufre variación alguna en tanto la que se dirige a Maccari se circunscribe a los períodos de marzo y abril de 1994. Así, solicitó la absolución de Quinto Maccari por los períodos restantes y, b) se omitió ingresar al Fisco los aportes en cuestión. Realizó un pormenorizado análisis de la situación financiera de la empresa y concluyó que de los testimonios del síndico de la quiebra doctor Bello y del testigo Fernández, los informes del síndico y las pericias de autos se desprende que la situación económica de la empresa era caótica y gravosa no pudiendo atribuirse la causa a un solo factor. Mencionó que la desregulación de la actividad del transporte a partir del año 1992 modificó la modalidad de explotación disminuyendo la rentabilidad de la empresa. Que la crisis del sector del autotransporte público está corroborada tanto por el testigo Fernández como por los interventores que declararon durante el debate. Que la empresa había sido rentable por más de sesenta años y a partir del cambio del marco regulatorio sólo sobrevivió un año más. Que la rentabilidad disminuyó a causa de la gran cantidad de empresas competitivas que inundaron el mercado. Descartó que la causa de la debacle se haya debido a la actividad de los imputados y se preguntó si la crisis se habría producido en caso de no haberse decretado la desregulación. Que conforme surge del informe del síndico en la causa “Transportes Chevallier SA s/quiebra”, de 1993 a 1994 la situación financiera de la empresa se deterioró y en el ejercicio 94/5 sufrió pérdidas por más de un millón y medio de pesos.

Que otra causa de la crisis fue que la “caja-préstamo” -fuente de financiamiento de la firma- se vio reducida. En marzo de 1993 contaba con fondos que ascendían casi a $ 6.000.000 y en marzo de 1994 apenas alcanzaba los $ 920.000. Que los testimonios de los testigos fueron contestes en aseverar que se produjo una “corrida” originada en las contiendas judiciales y la posterior intervención de la empresa. Que en el marco de las causas judiciales, los directores impugnaron los informes de los interventores y esas contiendas dan cuenta de una puja entre los accionistas que finalmente concluyó con un acuerdo de partes por lo que el supuesto vaciamiento no se encuentra acreditado. Que la gravedad de la situación de la empresa se encuentra también probada en el expediente comercial y por las actas 1254, 1256 y 1257 que dan cuenta de que el tesorero Fernández intentó conseguir un crédito de alrededor de $ 1.000.000 y que el Banco Río se negó a otorgarle un préstamo hasta que se llegara a un acuerdo entre los accionistas. Que la empresa debía más de $ 1.000.000 en concepto de cargas sociales y tener al día el pago de esta deuda era un requisito previo para el otorgamiento del crédito, por lo que se encontró en una situación sin solución. No surge de la causa que los directores hayan realizado retiros masivos de fondos ni que se hayan enriquecido en perjuicio de la empresa lo que fue confirmado por el síndico durante el debate.

Que el concepto técnico de cesación de pagos debe conciliarse con la situación concreta dado que una empresa no entra en cesación de pagos de un momento para otro. La cesación de pago no es el mero incumplimiento de las obligaciones sino la imposibilidad de hacer frente a ellas con recursos genuinos.

Que los títulos públicos con que contaba la empresa estaban dados en garantía al Banco Río y sumando los saldos en cuentas corrientes comparados con los montos de las cantidades debidas, para el vencimiento de abril/junio de 1994, los fondos eran insuficientes. Que sólo en julio ’94 existió una suma de dinero suficiente para hacer frente a las deudas pero de la pericia contable de fojas 471/6 surge que el pago de las obligaciones previsionales representaba el 7% de los gastos totales por lo que deberían pagar el 93% restante en concepto de combustible, insumos, seguros, etc. Que a fojas 448/56 del expediente del juzgado comercial surge que con la recaudación de Semana Santa se pagarían los sueldos de marzo pero que no se sabía cómo se abonarían los de abril. Con respecto a los inmuebles propiedad de la empresa, manifestó que estaban afectados a la explotación de la firma, que no son activos de liquidez inmediata y que se intentó vender alguno lo que se concretó recién en 1995. Que no le era exigible a la empresa una actitud heroica dado que mientras fue rentable siempre cumplió con sus obligaciones e incumplió sólo ante una situación financiera gravosa y extraordinaria. Que la insuficiencia de los saldos de las cuentas corrientes sumado al ahogo financiero impiden tener por acreditado el elemento objetivo del tipo penal. que las conductas que habrían podido asumir para pagar las deudas eran inexigibles pues se vio reducido su ámbito de autodeterminación. Por ello, no sostuvo la acción penal y solicitó la absolución de los imputados.

VIII - La defensa alegó que se adhería a los argumentos de la señora Fiscal. Que en el debate había quedado demostrado el estado de necesidad de sus defendidos. Que tanto la querella como el Ministerio Público durante la etapa de la instrucción afirmaron que la empresa tenía fondos disponibles para el pago tomando en cuenta erróneamente el saldo negativo de cuenta corriente de $ (353.516,75), que fue considerado saldo a favor. Que pese a la claridad de la pericia de fojas 471/6 se entendió disponibles los Bónex por su valor nominal. Que los directores percibían como salario sumas casi insignificantes; que las actas de Directorio demuestran que la empresa no tenía posibilidad de hacer frente a un mercado desregulado y que Lavalle informó la intimación de la Dirección General Impositiva por casi $ 6.000.000. Que el gremio (UTA) no le daba margen para reacomodarse, por ejemplo, bajando salarios y además vender inmuebles hubiera significado sólo prolongar la situación. Que la querella otorgó relevancia al testimonio de Freire que, si bien puede tener muchas lecturas era, cuanto menos, aventurado relacionar una investigación de desviación de clientela a dos pequeñas empresas con un vaciamiento. Remarcó lo dicho por el contador Bringas, quien refirió que si hubiera sido director de la empresa la habría llevado mucho antes al concurso, lo que refuerza la situación de falencia de la misma.

Que la empresa en cuatro décadas de existencia nunca incumplió con sus obligaciones; que durante el período investigado si se hubiesen abonado las retenciones no se hubiesen podido pagar los salarios y viáticos; que nunca se dispuso de las sumas retenidas y que la retención es un asiento contable obligatorio. Solicitó la absolución de sus defendidos y la aplicación de los fallos “Cattonar, Julio Pablo s/abuso deshonesto” y “Tarifeño, Francisco s/encubrimiento en concurso ideal con abuso de autoridad” y “Cerámica San Lorenzo”.

IX - En ocasión de hacer uso de su derecho de réplica la querella manifestó su desacuerdo con la apreciación de la señora Fiscal al afirmar que el ámbito de autodeterminación de los imputados se había visto reducido pues tal extremo no se ha acreditado. Enfatizó que en julio de 1994 la empresa contaba con fondos suficientes para abonar sus deudas y mantuvo lo sostenido respecto del estado de necesidad. Invocó el fallo “Santillán, Francisco A.” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que permite expedirse al Tribunal cuando existe acusación de la querella.

X - La Fiscalía no hizo uso de su derecho de réplica.

XI - Al hacer uso de su derecho de réplica la defensa sostuvo que había quedado acreditado que los depósitos en la “caja-préstamo” eran efectuados por los componentes quienes podían retirarlos libremente. Que tal circunstancia era ajena al Directorio y que esa situación está lejos del vaciamiento invocado por el testigo Freire.

XII - El imputado Quinto Maccari manifestó finalmente que había trabajado en la empresa desde febrero de 1943 como jefe de contaduría hasta que llegó a ser presidente. Que la empresa nunca quiso incumplir con sus obligaciones.

XIII - De conformidad con lo dispuesto por el artículo 385 del Código Procesal Penal de la Nación, se encontraban a disposición de las partes los siguientes elementos de convicción: Actas de Inspección 860.726-5/1 y 860.726-5/2, actas para la aplicación de la ley penal tributaria correspondientes, notificaciones e informes obrantes en fojas 3 a 17; documentación aportada por el síndico Julio Domingo Bello, en fojas 64 a 198, que incluye relación de deudas con la Dirección General Impositiva, saldos de cuentas bancarias P860.726-5/1 y P860.726-5/2, informes y constancias de inspección de fojas 2/17 rubricadas por el tesorero Aldo Manuel Fernández el 31/8/1994; denuncia de fojas 20/3 y ratificación de fojas 25/6; detalle de obligaciones previsionales vencidas de fojas 65/6; copias de actas labradas por la Dirección General Impositiva de fojas 70/3; copias certificadas de la verificación de créditos en el concurso de la empresa por la Dirección General Impositiva, admisibilidad del crédito de fojas 262/88; copia certificada de “Boleta de deuda” de la Dirección General Impositiva de fojas 312; informe pericial de fojas 236/42 y de fojas 471/6, dichos del imputado Lavalle durante la audiencia, declaración indagatoria de Quinto Maccari -incorporada por lectura al debate-, declaraciones del síndico Julio Domingo Bello, de Aldo Manuel Fernández, Daniel Altobelli y los peritos contadores Bringas, Coco y Durán.

Los extremos precedentemente enunciados no han sido cuestionados.

XVI - Ha quedado demostrado que los imputados no depositaron al Fisco los aportes previsionales retenidos a sus empleadores restando determinar, entonces, si las condiciones económicas de la empresa le permitía afrontar el pago al Fisco de los importes correspondientes a retenciones de aportes previsionales efectuados a sus empleados en relación de dependencia en los períodos de marzo a julio de 1994 en el plazo legal.

Adelantamos desde ya que habremos de adoptar una postura absolutoria respecto de los imputados por los fundamentos de hecho y de derecho que se exponen a continuación.

En el cuadro obrante a fojas 473 -que integra la pericia de fs. 471/6- se aprecia la incidencia de las retenciones previsionales en relación a los gastos e ingresos.

En marzo de 1994 ingresaron a la empresa $ 6.892.315 mientras que los gastos sumaron $ 6.824.081, lo que arroja un saldo positivo de $ 68.234. El importe de las retenciones correspondientes a ese mes ascendía a la suma de $ 370.460.

En abril de 1994 ingresaron a la empresa $ 5.523.104 mientras que los gastos sumaron $ 5.470.378, lo que arroja un saldo positivo de $ 52.726. El importe de las retenciones correspondientes a ese mes ascendía a la suma de $ 396.888.

En mayo de 1994 ingresaron a la empresa $ 5.257.453 mientras que los gastos sumaron $ 5.750.461, lo que arroja un saldo negativo de $ 493.008. El importe de las retenciones correspondientes a ese mes ascendía a la suma de $ 592.989.

En junio de 1994 ingresaron a la empresa $ 4.860.163 mientras que los gastos sumaron $ 6.280.805, lo que arroja un saldo negativo de $ 1.420.642. El importe de las retenciones correspondientes a ese mes ascendía a la suma de $ 324.075.

En julio de 1994 ingresaron a la empresa $ 6.424.741 mientras que los gastos sumaron $ 5.282.564, lo que arroja un saldo positivo de $ 1.142.177. El importe de las retenciones correspondientes a ese mes ascendía a la suma de $ 393.163 (fs. 473).

En síntesis, el único mes en el que la empresa contó con un saldo positivo mayor a las obligaciones tributarias a abonar fue julio de 1994, lo que analizaremos más adelante.

Del cuadro de fojas 471 vuelta resulta que de un resultado financiero favorable de $ 1.785.642, en el semestre de abril/setiembre de 1993, se pasó en el mismo período del ejercicio siguiente a un resultado negativo de $ 2.511.000.

Requeridos que fueran los peritos para que indicaran los activos con posibilidades de hacerse líquidos y que no fueron transformados en dinero en ese lapso respondieron que, según los estados contables al 31/3/1994, además de valores mobiliarios -títulos públicos- y las cuentas bancarias en caja de ahorro, del libro Inventarios y Balances, surge que la empresa tenía en “Cuentas por cobrar” cupones por valor de $ 2.839,00; cuentas corrientes con saldo de $ 56.509,22 y documentos a cobrar por valor de $ 41.654,98. Que los bienes de cambio que surgen de ese libro consistían en repuestos y accesorios por la suma de $ 828.245,60. Era imprescindible contar con los mismos para atender los problemas inherentes a las unidades operativas a efectos de garantizar una adecuada explotación de la empresa.

Se preguntó a los peritos si con los montos resultantes de los activos con posibilidad de hacerse líquidos era posible cancelar las retenciones previsionales.

Los expertos afirmaron que “…de haberse realizado los activos … -muchos de ellos de difícil realización- sólo hubieran cubierto parcialmente las retenciones previsionales. Al 31/3/1994 la empresa Transportes Chevallier SA era propietaria de inmuebles por un valor total de $ 7.930.921,12… La realización de alguno o algunos de estos inmuebles hubiera generado fondos, si bien los mismos no resultan de fácil e inmediata realización y su venta hubiera requerido el tratamiento y conformidad de la Asamblea de accionistas”.

En relación a las extracciones de fondos realizadas por los miembros del Directorio en los períodos en cuestión, los peritos informaron que “…de los estados de evolución del patrimonio neto surge que al 31/3/1994 por el ejercicio económico finalizado el 31/3/1993 y por el ejercicio económico finalizado el 31/3/1995 al 31/3/1994, no existen distribuciones de asignaciones…” (conforme fs. 474).

Del cuadro obrante a fojas 474 y vuelta se desprende que las remuneraciones de los imputados no superaron los $ 46.129,50 anuales percibiendo Maccari y Lavalle, durante el período enero/marzo de 1994, las sumas $ 6.188,40 y de $ 6.795,20 respectivamente. Por ende, eran acordes con la situación financiera de la empresa y este extremo fue confirmado durante el debate por el síndico Bello quien aseveró que en el ejercicio 94/5 no se contó con fondos para realizar gastos extraordinarios y que tampoco hubo retiro de fondos de ese carácter por parte de los directores.

Por otra parte, la empresa contaba con una cuenta interna llamada “caja-préstamo”. Según surge del informe del síndico Bello obrante a fojas 5584/98 del expediente 23.175 “Transporte Automotores Chevallier SA s/concurso preventivo”, la misma consistía en “…una virtual mesa de financiamiento a interés tanto de los requerimientos societarios de T. A. Chevallier SA como especialmente de los componentes con saldo acreedor en sus unidades. Los recursos provenían de los propios componentes, dependientes o allegados a la sociedad que colocaban sus dineros en dicha ‘caja-préstamo’ que le abonaba un interés pactado, menor al cobrado a los tomadores de fondos”.

Según ese informe, una de las causas del desfinanciamiento de la empresa fue el retiro masivo de los fondos colocados en dicha cuenta por parte de los accionistas cuando un grupo de ellos requirió y obtuvo la intervención judicial de la firma.

Resulta ilustrativo al respecto el cuadro obrante a fojas 5594 vuelta del informe analizado que muestra la evolución de los saldos en dicha cuenta al cierre de los últimos tres ejercicios económicos y el porcentaje de disminución para cada año a partir del 31/3/1992.

Saldo en caja-préstamo

El síndico explicó que a partir de marzo de 1994 la empresa dejó de abonar sus obligaciones previsionales y que la necesidad de financiamiento hasta ese momento se salvaba o atenuaba por la “caja-préstamo”. Que dicha carencia fue compensada con la falta de pago de las obligaciones previsionales generándose así una deuda que originó la cesación de pagos.

El retiro de fondos de dicha caja también se encuentra registrado en uno de los catorce informes elaborados por el síndico Bello en el expediente de quiebra. A fojas 14906 se aprecia un “cuadro de resultados” en el que puede leerse que el estado patrimonial al 31 de marzo de 1995 arrojó como resultado final un saldo negativo de $ 1.721.980. Uno de los rubros que componen ese cuadro y que se tuvo en cuenta para arribar a dicho resultado es el de “Ingresos/egresos extraordinarios” por la suma de $ 8.272.520. Según da cuenta el informe a fojas 14906 “…el resultado final se obtuvo al computar la quita lograda al aprobarse la propuesta concordataria sobre el monto adeudado a los acreedores, de más de ocho millones doscientos mil pesos…”, lo que fue corroborado por el síndico durante el debate.

Este extremo se encuentra acreditado por el peritaje de fojas 471/6, del que se desprende que se verificó en la firma una situación de desfinanciamiento generado por la mencionada “caja-préstamo”. La misma alcanzaba a un monto de $ 5.961.295,43 que se vio reducido al iniciarse los incumplimientos previsionales a $ 979.047,20, por la pérdida de fondos por $ 4.982.248,23.

Debe tomarse en consideración el volumen de gastos realizados por la empresa durante los períodos que se investigan.

La querella objetó durante el debate que en el total de gastos de la empresa se computaban las retenciones por leyes sociales que no habían sido pagadas y los peritos confirmaron que los importes pertenecientes al rubro “Leyes sociales” eran gastos devengados pero no realizados.

No obstante, el perito Ginés Coco precisó que si bien en el cuadro figuran gastos devengados también es factible que en esos períodos se hayan pagado gastos devengados con anterioridad y que no se reflejan en el cuadro, por lo cual se omitieron consignar en el cuadro gastos que fueron efectivamente realizados y que ello se debió a la necesidad de trabajar contablemente con esas cifras, procedimiento que contó con la conformidad de todos los peritos intervinientes.

La circunstancia de que se incluyera el rubro “Leyes sociales” que no se había pagado no modifica las conclusiones de la pericia en cuanto a la falta de disponibilidades de la empresa para afrontar sus deudas previsionales a la fecha de los vencimientos.

El peritaje de fojas 471/6 informa que la empresa contaba con Bónex Serie 87 por valor nominal de U$S 800.000, valor residual de U$S 400.000 y valor de realización de $ 378.000. Dichos títulos -conforme certificado emitido por el Banco Río de la Plata SA-, se hallaban cedidos a esa institución bancaria en garantía del crédito otorgado a la empresa por U$S 650.000 con vencimiento el 21 de diciembre de 1995 instrumentado mediante CDI 56726.

Al respecto el contador Bringas agregó que si bien podían contabilizarse como un activo ya que eran propiedad de la empresa, existía una restricción a su libre disponibilidad. Esta circunstancia permite concluir que dichos títulos no estaban disponibles dado que estaban cedidos en prenda y garantía. Es sabido que a medida que se cobran los cupones del título su valor varía encontrándose además sometido a la cotización del mercado por lo que su valor nominal no refleja exactamente la disponibilidad de su monto.

Del resumen de cuentas bancarias que aportara el síndico Julio Domingo Bello (conforme fs. 64) surge que la empresa contaba con un saldo de monto mayor a las sumas adeudadas durante el mes de julio de 1994 pues, como se dijo, el monto adeudado ascendería, según el requerimiento de elevación a juicio, a $ 266.885,21 (fs. 766/9), y según la pericia de fojas 473 a $ 393.163 y el saldo en las cuentas bancarias al 9 de agosto de 1994 era de $ 486.798,01.

Ello, sin embargo, no reviste fuerza suficiente para hacer caer las declaraciones del síndico durante el debate y aseverar que la empresa estaba en condiciones de hacer frente al pago de sus deudas dado que no constituye una circunstancia representativa del estado económico de la misma.

El incremento de los saldos bancarios en ese mes obedece a cuestiones estacionales -vacaciones de invierno-. La empresa tenía una deuda que arrastraba desde meses anteriores debiendo tenerse en cuenta la dinámica del flujo de movimiento de dinero que se efectuaba para concretar distintas operaciones.

Por lo demás, del peritaje de fojas 471/6 (pto. 3) surge que la información del rubro “Caja y bancos” “…es de carácter puramente estadístico (y no del tipo de ‘flujo de fondos’) toda vez que se informa el saldo en el banco a cada fecha … sin considerar las operaciones pendientes, tales como: débitos, pagos en curso, obligaciones vencidas y toda otra que pudiera existir”. Estos datos son coincidentes con los del informe obrante a fojas 64.

Según surge del Anexo B de la pericia de fojas 471/6, los gastos mensuales de la empresa durante los períodos investigados superan ampliamente las sumas con que se contaba en las cuentas corrientes bancarias:

La afirmación precedentemente realizada no se modifica aun tomando en cuenta los saldos existentes en las cajas de ahorro, cuyos montos en el Banco de la Nación Argentina en marzo de 1994 ascendía a $ 101.968,64 y en el Banco Río de la Plata a $ 351.839,04. Este último se redujo a $ 42.708,70 (21/4/1994); a $ 26.797,11 (20/5/1994); a $ 26.828 (21/6/1994); a $ 817,94 (21/7/1994) y a $ 791,95 (20/8/1994).

De ello resulta que los montos disponibles eran claramente inferiores a las sumas adeudadas en concepto de aportes previsionales.

Tampoco conmueve esta aseveración la circunstancia de que en los gastos totales se haya incluido el rubro “Leyes sociales” que, en realidad, no fue pagado, habida cuenta de que “…la empresa … registra contablemente las retenciones al personal … de marzo a julio de 1994” y “…las registraciones contables … reflejan la realidad de los hechos económicos … toda vez que las retenciones previsionales se reflejan en la asunción de un pasivo por parte de la empresa, es decir, un compromiso de pago a futuro y no la existencia real, en ese u otro momento, de los fondos necesarios para hacerle frente” (pericia de fs. 236/42).

XVII - La gravedad de la situación financiera por la que atravesaba la empresa durante los períodos en cuestión también se encuentra probada por las apreciaciones del síndico de la quiebra volcadas en el informe de fojas 5584/98 del expediente “Transportes Chevallier SA s/concurso preventivo” requerido como prueba. Dicho informe da cuenta de que la desregulación de la actividad del transporte (D. 958/92) significó la libertad en la fijación de las tarifas y la posibilidad de competencia libre. A partir de ese momento la situación de la empresa experimentó un cambio sustancial pues se produjo un aumento explosivo de la oferta de transporte -gran parte de ella de carácter marginal o irregular-, una brusca caída en el precio de los pasajes y la llamada “guerra de tarifas” debido a la libertad para fijarlas.

En este sentido el imputado Lavalle durante la audiencia de debate manifestó que la empresa brindaba un servicio público de transporte que como tal no podía ser renunciado. Ello fue confirmado por el testimonio del síndico Bello quien manifestó que para Chevallier SA subsistía la obligatoriedad de continuar con las prestaciones en los recorridos ya establecidos (servicio público), con lo que debió continuar con los servicios tanto en zonas rentables como en las de baja densidad poblacional y antieconómicas en su rendimiento.

El artículo 13 del decreto 958/92 estipula que “constituye servicio público de transporte de pasajeros, todo aquel que tenga por objeto satisfacer con continuidad, regularidad, generalidad, obligatoriedad y uniformidad en igualdad de condiciones para todos los usuarios, las necesidades de carácter general en materia de transporte…”.

El artículo 14 del mencionado decreto regulaba los servicios de tráfico libre estableciendo que eran aquéllos respecto de los cuales no existe restricción alguna respecto de la fijación de los recorridos o itinerarios, frecuencias, horarios, tarifas, características de los vehículos y condiciones o modalidades de tráfico. Los transportistas que realizaran un servicio público en un recorrido que superara los 50 kilómetros podrían realizar servicios de tráfico libre sobre cualquier recorrido, inclusive en competencia con servicios públicos.

Por su parte, el artículo 18 menciona que “…la explotación del servicio público de transporte automotor de pasajeros será adjudicada a través de un permiso previo…”. Transporte Chevallier tenía permiso concedido al momento de dictarse el decreto 958/92 como “servicio público” y como tal no podía renunciar unilateralmente a él, sino que para poder competir en la franja de tráfico libre debía previamente solicitar la autorización para su baja. Ello, entre otras causales, impidió su rápida adaptación a las nuevas condiciones de explotación.

El sistema de transporte colectivo de pasajeros fue encuadrado por el Estado como régimen de servicio público obligándolo a obtener un permiso previo a la iniciación o continuación de actividades y a que “las sociedades o personas que se encarguen del transporte público de pasajeros y cargas por caminos deberán dar cumplimiento a las disposiciones pertinentes del Código de Comercio” (art. 10, L. 12346). También impidió que fueran “permisionarios … las sociedades por acciones que no sean nominativas” y que “los vehículos afectados deben pertenecer en propiedad al empresario y estar inscriptos a su nombre excepto los arrendados con autorización administrativa” (arts. 3º y 4º, D. 19014/44). Finalmente, estableció que “los adjudicatarios deberán constituirse en sociedades de derecho (art. 5º, D. 3106/61) y que “deberán llevar un sistema contable que refleje la situación económico-financiera de la sociedad permisionaria” (art. 1º, R. 306/60).

Otro elemento que, según el informe analizado, ha operado en contra de los beneficios de la explotación -aunque parezca paradójico- fue la estabilidad monetaria. El transporte obtiene ingresos al contado y paga sus compromisos en forma diferida. Así, recibía un beneficio financiero emergente de la disponibilidad de la totalidad del ingreso sin haber afrontado los egresos de los costos, con un beneficio adicional proveniente de abonar con una moneda de menor valor. En un contexto inflacionario como el vivido en el país hasta 1991, ese beneficio resultó importante.

Otra de las causas determinantes de la grave situación económica de la firma fue la caída de la aseguradora Cooperativa de Seguros Belgrano en 1998 debido a que “…derivó en la necesidad de atender compromisos por cuyo riesgo habían pagado las pólizas y luego tuvo que hacerse cargo de las condenas por los siniestros…” (fs. 14907 vta. de “Chevallier SA s/quiebra”).

La fecha de cesación de pagos en el expediente de la quiebra ha sido fijada el día 14 de setiembre de 1994 (fs. 5637 vta.). Ello obedece a la fecha de vencimiento de la deuda intimada por la Dirección General Impositiva que el síndico tomara a tal efecto, en virtud de ser éste el único compromiso cuyo importe quedó fuera de toda posibilidad de pago de la aquí imputada. El síndico esclarece su decisión al merituar que “…ante la expectativa y las gestiones para lograr fondos para su cancelación realizadas por la concursada, no puede reputarse por ello la cesación de pagos. Esta situación se configuró luego al sumarse las obligaciones de seis meses y plantearse el reclamo del monto global acumulado por el acreedor”.

Es decir que de no haberse efectuado gestiones tendientes a obtener fondos la fecha de cesación de pagos se hubiere producido con anterioridad.

XVIII - Corresponde analizar cuál es la ley aplicable al caso. Desde el momento de los hechos y hasta el momento de fallar se han sucedido las leyes 23771, 24587 y la actual 24769.

El artículo 2º del Código Penal establece: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que existía al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna…”. Tal disposición implica no sólo la retroactividad de la nueva ley más benigna sino también la ultraactividad de la ley anterior más benigna.

El principio general de irretroactividad de la ley penal cede ante la previsión de consecuencias menos graves para una conducta ya incriminada, pero la determinación de cuál es la ley más favorable no puede hacerse genéricamente, sino que requiere una comparación concreta (cfr. causa 114, “Kasperski, Francisco José s/ley 23771” - reg. Nº 6/97, de este Tribunal).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que la situación fiscal del contribuyente debe ser establecida conforme la ley tributaria vigente al momento de la determinación del hecho imponible.

Dicho principio se debe armonizar con aquél del derecho penal según el cual debe aplicarse la ley más favorable al imputado debiendo el juez aplicar mentalmente por separado las dos leyes -la nueva y la anterior- al caso concreto a resolver, decidiendo por aquella que resulte más favorable al imputado. “…El carácter más favorable de una ley en relación a otra no se mide sólo por la menor gravedad de la consecuencia jurídica, sino también por la menor amplitud del tipo penal, es decir por la menor reducción de la libertad que genera un tipo penal menos abarcador. La consecuencia práctica de este tipo de vista en relación al delito fiscal es que la deuda fiscal se deberá considerar siempre según la ley fiscal más favorable…” (Bacigalupo, Enrique: “El nuevo delito fiscal” - Actualidad Penal - Nº 45 - Madrid - diciembre/95).

Del cotejo de la ley 23771 -modificada por la L. 24587- con la ley 24769, la primera resulta en el caso de autos menos gravosa.

De la comparación de las leyes en análisis surge que ambas establecen la misma escala penal -2 a 6 años de prisión-. Sin embargo, la L. 24587 -modif. de la L. 23771- estableció como condición objetiva de punibilidad que el monto de los aportes no ingresados en término supere la suma de los $ 10.000 por cada período (art. 8º) mientras que la ley 24769 redujo el monto.

Por ello, concluimos que la ley 23771 es más beneficiosa y por consiguiente debe ser la ley aplicable al caso conforme lo dispuesto por el artículo 2º del Código Penal.

XIX - “…En todas las normas jurídico-penales subyacen juicios de valor positivo sobre bienes vitales que son indispensables para la convivencia humana en la comunidad y deben ser protegidos, consecuentemente, por el poder coactivo del Estado a través de la pena pública. Hay, además, bienes vitales que consisten exclusivamente en convicciones morales de la sociedad … Estos valores se convierten en bienes jurídicos al ser acogidos en el ámbito de protección del ordenamiento jurídico. Todos los preceptos penales pueden reconducirse a la protección de uno o varios bienes jurídicos. El disvalor del resultado del delito radica en la lesión o puesta en peligro de un objeto de la acción (o del … que el precepto penal desea asegurar como manifestación externa o portador del bien jurídico protegido…” (Jescheck: “Tratado de derecho penal” - Parte general - pág. 6).

En el caso de los tipos penales fiscales de la ley 23771, el bien jurídico protegido es la hacienda pública. La afectación del bien jurídico se presume. Se trata de una presunción “iuris tantum” que admite prueba en contrario (conforme Gurfinkel de Wendy y Russo: “Ilícitos tributarios en la ley 11683 y 23771” - Ed. Depalma - 1983 - pág. 175).

XX - La conducta imputada, entonces, se encuentra subsumida en el artículo 8º de la ley 23771 que disponía que “será reprimido con prisión de dos a seis años el agente de retención o de percepción que no depositare o mantuviere en su poder, total o parcialmente, el tributo percibido o retenido, o los aportes y contribuciones retenidos, a los organismos nacionales de seguridad social, conforme lo previsto en el artículo 3º, después de vencidos los plazos en que debió ingresarlos…”.

XXI - Nos encontramos frente a un tipo omisivo que requiere para configurarse de tres elementos: la situación generadora del deber de obrar, el deber de realizar determinada acción, en el caso, la retención de aportes practicada a los trabajadores en relación de dependencia en condición de agente de retención, el poder de hecho o posibilidad física de cumplir con ese deber, es decir, la aptitud concreta de retener y depositar y el no hacer, no realizar la acción objeto del deber, la omisión en sí misma.

En este sentido, cabe señalar que para ser imputado por un delito omisivo, se requiere no sólo la inactividad del autor sino también que el mismo haya estado en condiciones de realizar la acción ordenada, de lo contrario, no puede hablarse de omisión. En este caso en particular y a los efectos de que se configure la acción típica, antijurídica y culpable es necesario que los imputados cuenten realmente con el dinero que deben ingresar en concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social Nacional.

La figura penal en análisis requiere que el agente de retención o percepción no deposite “el tributo percibido o retenido”. La doctrina ha entendido que la conducta típica consiste en no depositar lo que, efectivamente, se ha retenido (agente de retención) o percibido (agente de percepción) (Ricardo G. Thomas: “Régimen penal tributario o previsional ley 23771” - Ed. Ad-Hoc - pág. 143). Es decir que no se puede depositar aquello que no se tuvo sino que se requiere la retención o percepción efectiva previa.

La figura prevista en el artículo 8º de la ley 23771 es un delito especial propio ya que requiere que el sujeto revista la calidad de agente de retención o percepción de los aportes debidos a los empleados en relación de dependencia al Sistema Nacional de Seguridad Social.

El agente de retención es definido por Villegas como “…un deudor del contribuyente o alguien que, por su función pública, actividad, oficio o profesional, se halla en contacto directo con un importe dinerario de propiedad del contribuyente o que éste debe recibir, ante lo cual tiene la posibilidad de amputar la parte que corresponde al Fisco en concepto de tributo…”.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Cintafon SRL” juzgó que la ley 11683 instituyó como responsables de la retención a aquellos sujetos específicamente llamados agentes de retención “…los que son distintos de aquellos que resultan obligados al pago del impuesto por su carácter de contribuyentes … (deben) ingresar al Fisco los importes retenidos en el término y las condiciones establecidas, puesto que tal actividad se vincula con el sistema de percepción de los tributos en la misma fuente de una disposición expresa que así lo ordena y atendiendo a razones de conveniencia en la política de recaudación tributaria…”.

El mero vencimiento del término parecería configurar un elemento para la tipificación del delito como en apariencia permite deducirse del artículo 8º. Creemos que en este punto es de aplicación la evolución que ha tenido la doctrina de nuestro más Alto Tribunal con respecto a las infracciones contenidas en la ley 11683. La Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró primitivamente que la infracción se configuraba por simple omisión para quien mantuviera en su poder impuestos retenidos una vez vencido el plazo para su ingreso (Fallos - T. 198 - pág. 214), pero posteriormente, en el caso “Parafina del Plata” (Fallos - T. 271 - pág. 297) y luego en “Uzandizaba, Perrone y Julianera” (Fallos - T. 303 - pág. 1548) dejó de lado tal criterio al decir que “…no basta la mera comprobación de la situación objetiva en que se encuentra el agente de retención, sino que es menester la concurrencia del elemento subjetivo en relación con el principio fundamental de que sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la acción punible puede serle atribuida tanto objetiva como subjetivamente” (ver evolución jurisprudencial en Corti, Buitrago, Calvo, Mesón: “Procedimiento fiscal” - Ed. Tesis - pág. 221).

Lo que intenta tutelar la norma es el ingreso puntual de las sumas retenidas por el sujeto.

Lo punible resulta ser la conducta omisiva del depósito en término una vez que se ha practicado efectivamente la retención. A partir de la causa “Parafina del Plata” tanto la doctrina como la jurisprudencia han aceptado que la comisión del tipo requiere la forma dolosa. La figura no requiere maniobras engañosas, sino que es suficiente el mantenimiento doloso de fondos retenidos o percibidos y el no depósito de los mismos (Corti y otros: Ob. cit. - pág. 221).

XXII - Con el análisis efectuado se puede concluir que la empresa “Chevallier SA” efectuó la retención de los aportes previsionales siendo quien tenía la obligación -en su condición de agente de retención- de ingresarlos dentro de los plazos establecidos por la normativa fiscal. Ello mereció la calificación legal antes expuesta, debiendo agregarse que se trata de un ilícito doloso. Que su Directorio se encontraba constituido por los encartados.

Surge de los dichos vertidos por los testigos y de las demás constancias incorporadas al proceso, en especial las referidas a la composición del directorio de la sociedad anónima, que los encausados han determinado con su obrar propio -consciente y voluntario- la omisión de ingresar los aportes previsionales en su carácter de responsables de la dirección empresarial. En los períodos investigados en este proceso no hubo depósito de suma alguna y ello no pudo acaecer sin la decisión de los órganos directivos de la sociedad -los procesados de autos- que, además, fueron los encargados de ponerla en práctica. El incumplimiento fiscal de obligaciones que están en cabeza del sujeto pasivo tributario, la empresa, se lleva a cabo por sus órganos cuya voluntad representa la voluntad de la empresa y cuyos actos materiales son realizados en nombre y por cuenta de la empresa, habiendo sido conformada esa voluntad y realizados tales actos por los enjuiciados conforme su designación de acuerdo con la ley comercial.

Tratándose de un ente ideal, la falta de cumplimiento de las obligaciones que motivan esta causa sólo pudieron tener lugar a través de la conducta de las personas físicas que cumplen la función de órganos, la cual ha sido desarrollada por los procesados como parte -cuando menos- de la acción volitiva. Ello así, la responsabilidad penal debe recaer sobre dichos representantes o autorizados que hubiesen intervenido en el hecho punible, en la medida de su intervención, en los términos del artículo 12 de la ley 23771.

Los actos de retención debieron ser realizados en beneficio del ente ideal y la imputación responde a la participación efectivamente realizada en los hechos por parte de los encartados, cumpliéndose así con las exigencias de la mencionada norma y con el principio fundamental del derecho penal de la responsabilidad personal.

Al tener empleados en relación de dependencia, la firma “Automotores Chevallier SA” reviste la calidad de agente de retención, por lo que resulta que Maccari y Lavalle, en su condición de presidente y vicepresidente respectivamente de la referida empresa -el primero sólo durante los meses de marzo y abril de 1994 y el segundo de marzo a julio de 1994- revestían la calidad necesaria para ser autores de la figura en análisis. Esta circunstancia se encuentra acreditada, como se dijo, mediante el informe de la Inspección General de Justicia de fojas 479/83.

XXIII - Respecto del elemento subjetivo del tipo penal enrostrado a los imputados, nos hallamos en presencia de un delito doloso, consistiendo en el caso del artículo 8º de la ley 23771 en el conocimiento de las circunstancias que generan el deber de tributar.

Los imputados por su condición de presidente y vice de la empresa “Chevallier SA”, por la naturaleza y volumen de las operaciones efectuadas, de los montos adeudados y omitidos de depositar en término, en clara excedencia de los mínimos legales de la condición objetiva de punibilidad prevista en la figura del artículo 8º de la ley 23771, así como de la claridad de las normas implicadas, tenían conocimiento de los elementos objetivos del tipo.

El elemento subjetivo que consagra la figura en análisis es el dolo que “consiste en la voluntad deliberada de no ingresar los aportes retenidos o contabilizados en el término correspondiente, a pesar de la coincidencia de que existe el deber de realizarlo…” (T. Oral Fed. Nº 1, causa 48, “Adot, Oscar Gabriel s/inf. art. 8º, ley 23771”, del voto de los Dres. Torino y Federico).

XXIV. Las conductas desplegadas por los imputados encuentran plena correspondencia con las exigencias del supuesto de hecho previsto en el tipo penal del artículo 8º de la ley 23771, tanto en lo que atañe a su aspecto objetivo como al subjetivo.

En efecto, la comprobación de las retenciones efectuadas por los imputados, que alcanzan una cifra que excede el límite objetivo requerido por la ley a efectos de conferir al hecho relevancia penal, sumada a la circunstancia de que las mismas no fueron ingresadas al Ente Recaudador sino utilizadas para afrontar la crisis económica que su empresa atravesaba -realización de una conducta distinta de la debida-, cierra positivamente el juicio de tipicidad.

Respecto a la necesidad de la conducta alegada por la Fiscalía y la defensa, ha de analizarse si el estado de necesidad en el que se encontraron inmersos los imputados, ha provocado una disminución tan notoria de sus respectivos ámbitos de autodeterminación. Esto significará que, en el caso, jurídicamente no se les podrá exigir a aquéllos una conducta diferente de la efectivamente realizada y, por ende, quedaría cancelada la reprochabilidad del injusto.

Debemos precisar, en base a las constancias del proceso, cuál ha sido la concreta situación en la que actuaron Maccari y Lavalle para así poder determinar si los nombrados han visto constreñidos sus respectivos espacios de autonomía personal de decisión y cuáles han sido las consecuencias que se desprenden desde la perspectiva de la exigibilidad jurídica.

Al respecto, cobran absoluta relevancia los informes elaborados por el síndico interviniente en la quiebra de la firma “Chevallier SA” agregados al expediente “Transportes Chevallier SA s/quiebra”, del Juzgado Comercial Nº 16, Secretaría Nº 31.

En efecto, en el primer informe presentado por el síndico obrante a fojas 5584/98 (cuerpo Nº 28 del expediente de la quiebra), al que ya se hiciera referencia precedentemente, se han expresado las distintas circunstancias económicas y financieras que desde un punto de vista objetivo condujeron al concurso preventivo y posterior quiebra. El informe señala que se trata de una empresa de transporte automotor de pasajeros de media y larga distancia que adicionalmente traslada equipajes y encomiendas. Que es la principal empresa de esa actividad poseyendo casi un 13% del total de la flota existente en el país, un 15% del total del personal ocupado y un porcentaje igual en la incidencia de kilómetros recorridos.

Agrupa las causas del desequilibrio económico en causas externas, propias e internas. Entre las primeras figuran: la desregulación del sistema de transporte implementada a partir del segundo semestre de 1992 que liberó los precios de los pasajes y permitió la masiva irrupción de empresas competidoras -de menor dimensión- que operan con menores tarifas y que impulsan a Chevallier a bajar el precio de sus pasajes por lo que desaparecen sus márgenes anteriores de rentabilidad. Entre las segundas figuran las derivadas de la “sociedad de componentes” que se materializa en tantas explotaciones individuales como unidades conforman la empresa realizadas cada una con el criterio del contratista; fuertes disputas y competencia interna y la dificultad para encarar políticas de reducción de costos y de inversión decisivas para la supervivencia de la empresa. Finalmente, entre las últimas, se consignan las derivadas del conflicto interno que llevó al Convenio de Transacción y Compromiso arbitral; desfinanciamiento por el retiro masivo de los fondos de la “caja-préstamo” que permitía salvar situaciones de insolvencia de los contratistas en mora y que fue compensado con el no pago de las obligaciones previsionales.

A ello cabe todavía agregar las manifestaciones vertidas por los imputados en oportunidad de brindar sus declaraciones indagatorias -Lavalle durante el debate y los dichos de Maccari incorporados por lectura al mismo-, mediante las que afirmaron que en tantos años de funcionamiento de la empresa jamás habían tenido ninguna clase de inconducta tributaria en cuanto al rol que ejercían como agentes de retención y de percepción. A su vez, añadieron que la difícil situación por la que atravesaba el transporte público sumado a las crisis internas que azotaron a la firma generó un estado de cosas excepcional que necesitaba la adopción de medidas de emergencia que pudieran contribuir a paliar dicha situación.

Finalmente, tampoco puede obviarse que la firma abrió su concurso preventivo dada la imposibilidad de sostener la deuda previsional constituyendo ése el inicio de un camino que culminó con la declaración de quiebra de la misma, circunstancia esta que coadyuva a corroborar una determinada configuración de la realidad en la que Maccari y Lavalle se vieron constreñidos a actuar de la forma ya descripta.

Se deberá examinar si aquella situación ha resultado excepcional para un “hombre medio” y de la cual surgiría la no exigibilidad por parte del derecho de una conducta conforme a la norma; pues, como bien señala Mir Puig, “en un estado social y democrático de derecho ello puede justificarse acudiendo a la idea de que el derecho no puede castigar las conductas adecuadas al baremo del ciudadano medio” (Mir Puig, Santiago: “Derecho penal” - Parte general - 4ª ed. - PPU - Barcelona - 1996 - pág. 608). Para ello será menester verificar si en el caso de autos concurren los extremos requeridos por el estado de necesidad exculpante como causal que elimine la reprochabilidad del injusto a su autor.

La regulación del estado de necesidad disculpante se halla contenida en nuestro sistema dentro de la previsión del artículo 34, inciso 2), del Código Penal, en cuanto establece: “No son punibles … 2) El que obrare violentado por … amenazas de sufrir un mal grave e inminente”.

Tal como sostiene Zaffaroni, para que opere la necesidad exculpante, se presupone que debe haber un peligro para el bien jurídico que se quiere salvar; que ese peligro amenace con producir un mal grave, pues si el mal fuese ínfimo, el sujeto actuante no podría hallarse violentado, que además el mismo sea inminente y también se exige la necesidad de la conducta para apartar el peligro del mal amenazado (cfr. Zaffaroni, Eugenio R.: “Tratado de derecho penal” - Parte general - Ediar - Bs. As. - 1999 - T. IV - pág. 248 y ss.).

Al respecto, no cabe duda alguna que esos mismos requisitos concurren en el “sub lite”, toda vez que los imputados obraron inmersos dentro de un marco situacional que implicaba un riesgo para la continuidad de la actividad de su empresa a la que durante muchos años se habían dedicado, con todo lo que ello supone de consumo de esfuerzos materiales, físicos, económicos, etc. y que, dada la entidad de la situación, aquel riesgo podía concretarse en la seria afectación de su patrimonio y del de todos sus dependientes. Asimismo, estas mismas consideraciones hablan por sí solas acerca de la gravedad del mal que los imputados intentaron apartar con sus respectivos quehaceres. En cuanto a la inminencia es de destacar en primer término que siempre el mal será un acontecimiento futuro y que la ley no exige una certeza sobrehumana ni tampoco el máximo de certeza humano, sino una alta probabilidad, que es suficiente para la inminencia. Es más, afirma Zaffaroni, que “tampoco se excluye la inminencia cuando se trata de un mal duradero, es decir, que no se agota instantáneamente, sino que ya tiene carácter actual, pero que éste se va intensificando (cfr. Zaffaroni, Eugenio R.: Ob. cit. - pág. 250). En base a ello, tampoco existen dudas en torno a la inminencia del mal cuya producción se quiso evitar, ya que el permanente estado de anormalidad económica respondió -como ya se vio- a una multiplicidad de factores que muy probablemente desembocaría a esa altura en el resultado que más se concretó.

Por ende, respecto de los elementos básicos que deben concurrir para posibilitar la actividad de la eximente que nos ocupa, sólo resta añadir que las pruebas producidas durante el debate han permitido acreditarlos con total nitidez.

No obstante, todavía cabe abordar dos cuestiones de trascendental importancia con relación a aquella causal de exclusión de la culpabilidad: a) la necesidad de la conducta desplegada, y b) si nuestro sistema reconoce alguna limitación de bienes jurídicos peligrados como fundamento de la necesidad exculpante.

Acerca de la primera cuestión señalada debe quedar claro que la necesidad de la conducta implica el requerimiento de que la misma sea objetivamente idónea y adecuada para conjurar el riesgo de afectación, puesto que la conducta necesaria para apartar el peligro no puede ser tal si carece de los requisitos de idoneidad y adecuación al fin propuesto. Esta previsión se halla justamente orientada a que el agente agote el catálogo de acciones conforme a derecho (o de menor contenido de injusto) para alcanzar aquella finalidad, pues siéndole ello exigible, queda descartado el estado de necesidad exculpante. En consecuencia, si el sujeto podía haber apartado el peligro con un actuar adecuado a derecho, o bien, de menor contenido antijurídico y, pese a ello, optó por conjurarlo con un comportamiento ilícito, éste no será necesario sino innecesario, dada esa otra vía no lesiva -o menos lesiva- para evitar la producción del mal amenazado.

Ha podido verse que la firma intentó paliar su grave situación económica mediante la obtención de créditos, venta de inmuebles, etc., y sin embargo el proceso de declive no podía revertirse. Incluso consta en el informe de marras que se intentó modificar la estructura societaria a fin de adaptarse a la nueva coyuntura, obtener créditos para la compra de nuevas unidades dado que los componentes no podían ser obligados a renovar sus coches, lo que tampoco pudo concretarse. De este modo, la utilización por parte de los enjuiciados del activo líquido obtenido de las retenciones, para invertirlo en los gastos de funcionamiento indispensable (gasoil, viáticos, etc.) de la propia empresa como una medida más destinada a evitar el cierre de la misma y continuar la explotación, no aparece como una acción innecesaria.

Por otro lado, en lo que atañe a la existencia de restricciones respecto de los bienes jurídicos cuya colisión puede hacer operar la necesidad exculpante, debe indicarse que en nuestro derecho positivo no hay limitación alguna en cuanto a los bienes jurídicos que pueden estar en peligro para que tenga lugar la inculpabilidad. Incluso el mal grave e inminente puede provenir de cualquier fuente de riesgos y amenazar a cualquier bien jurídico. En este sentido, afirma Zaffaroni que “el principio de no limitación de bienes jurídicos peligrados, como fundamento de la necesidad exculpante, no se halla en contradicción con el requerimiento de gravedad del mal, pues no sólo pueden ser graves los peligros para la vida, la salud o la libertad …, sino también el que puede afectar al honor, a la propiedad, a la honestidad, etc.” (cfr. Zaffaroni: Ob. cit. - pág. 249; en idéntico sentido; Cadenas, Roberto J.: “El estado de necesidad exculpante en el Código Penal alemán (35); a su vez, una confrontación con la legislación argentina [art. 34, inc. 2) -parcialmente-, CP)” - Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal - Ed. Ad-Hoc - año III - Nº 7 - Bs. As. - 1997].

Cerezo Mir sostiene que “en el estado de necesidad propio la exclusión de la culpabilidad se dará normalmente cuando el bien jurídico en peligro sea de carácter personal. Es posible que se dé también, sin embargo, cuando se hallen en peligro bienes patrimoniales de considerable valor, en relación con la capacidad económica del sujeto” (cfr. Cerezo Mir, José: “Curso de derecho penal español” - Parte general II - “Teoría jurídica del delito/2” - Tecnos - Madrid - 1993 - pág. 35).

La defensa de un patrimonio de considerable cuantía, mediante la afectación de un bien jurídico penalmente tutelado de igual o mayor entidad, puede dar lugar a la exclusión de la culpabilidad por estado de necesidad disculpante, por cuanto torna inexigible en tales circunstancias de excepción la conducción de un modo acorde a derecho, resultando tal el supuesto de autos.

El artículo 34, inciso 2), del Código Penal no exige para la inculpabilidad la exacta equivalencia de males -entre el que se evita y el que se realiza- para amparar al sujeto. Ya el propósito de preservar un bien tutelado por el ordenamiento jurídico trae aparejada una disminución del injusto, siempre que el bien jurídico que se salve sea de importancia, porque -como bien expresa Zaffaroni- “la salvación de un bien jurídico debe ‘descontarse’ de la magnitud del injusto cometido, aunque no lo neutralice totalmente. De allí que no sea necesario que el mal que se evita sea exactamente equivalente al que se causa, sino que basta con que sea un mal importante, aun cuando sea mayor el que se causa” (cfr. Zaffaroni: Ob. cit. - pág. 242).

En oportunidad de expedirse sobre un caso similar al que nos convoca, el Tribunal Oral Criminal Federal Nº 1 sostuvo: “Habiendo considerado la variedad de argumentos de la defensa, entendemos que ha existido un verdadero estado de imposibilidad material derivado de condiciones objetivas que han afectado y afectan a la industria textil y que, en nuestro caso, permiten descartar el elemento intencional, toda vez que se ha acreditado que la alternativa era cerrar la empresa, haciendo frente a sus adeudados aportes previsionales, o continuar con la actividad industrial, aun incumpliendo objetivamente con lo preceptuado por la ley … Dicho incumplimiento se originó en obstáculos insuperables, eximentes de la subjetividad dolosa.” (T. Oral Crim. Fed. Nº 1, “Adot, Oscar Gabriel s/inf. art. 8º de la ley 23771” - 22/2/1995).

A través del debate se ha podido advertir la existencia de una situación de anormalidad que ha reducido considerablemente el ámbito de autodeterminación de los enjuiciados, al momento de decidirse por la omisión de ingresar al Fisco el producto de las sumas retenidas y percibidas durante el período que comprende los meses de marzo a julio de 1994 y toda vez que en razón de dicha situación excepcional no les era exigible actuar conforme a derecho, la realización de su parte del hecho ilícito contenido en el artículo 8º de la ley 23771 no les puede ser reprochada.

Por lo expuesto, 

EL TRIBUNAL RESUELVE:

I - Absolver de culpa y cargo a Quinto Maccari, cuyos demás datos personales obran en autos, por la comisión del delito previsto por el artículo 8º de la ley 23771, con relación a la retención y falta de depósito de los aportes previsionales correspondientes a los períodos de marzo, abril, mayo, junio y julio de 1994. Sin costas [arts. 29, inc. 3), CP; 530 y 531 “a contrario sensu”, CProc.].

II - Absolver de culpa y cargo a Roberto Francisco Lavalle, cuyos demás datos personales obran en autos, del delito previsto y reprimido por el artículo 8º de la ley 23771, en relación a la retención y falta de depósito de los aportes previsionales correspondientes a los períodos de marzo, abril, mayo, junio y julio de 1994. Sin costas [arts. 29, inc. 3), CP; 530 y 531 “a contrario sensu”, CProc.].

III - Diferir la regulación de honorarios de los doctores Gerardo Ibáñez y Mariano Fragueiro Frías hasta tanto aporten su Clave Unica de Identificación Tributaria y su posición frente al impuesto al valor agregado.

IV - Tener presente la reserva de recurrir en casación y el caso federal.

De forma.

Héctor C. Acuña - Juez de Cámara - Clelia B. Oliva Hernández - Juez de Cámara - Susana Pellet Lastra - Juez de Cámara

III - Nota al fallo

EL VERDADERO DOGMA PENAL TRIBUTARIO Y 
UNA SENTENCIA EJEMPLAR

Vicente O. DIAZ

I - Cuando se habla con fundamento o no del descrédito hacia la Justicia, no se pueden hacer generalidades ni protestas de tinte político. Pero sobre todas las cosas se deben resaltar las interpretaciones jurisprudenciales de alcance penal que indagan en las fuentes del nacimiento del hecho imponible; las vicisitudes que el accionar del mercado o de las políticas públicas se proyectan sobre los obligados tributarios y como dichas vicisitudes, en más de una ocasión, muestran un tipo penal en realidad no incurrido por el contribuyente en su accionar tenido de inicio por delictual.

Un reciente fallo del Tribunal Oral Penal Nº 3, recaído en la causa penal tributaria caratulada “Transportes Automotores Chevallier SA”, de una precisión jurídica impecable, aparece en el mundo contemporáneo como una bocanada de virtud social, ratificando pronunciamientos anteriores del mismo valor de dicho Tribunal.

Tales decisiones no deben pasar desapercibidas ni ser silenciadas, más cuando emanan de un tribunal de competencia penal, dado que no es frecuente en nuestro ámbito reconducir hipótesis meramente recaudatorias a la exculpación penal.

Dicho en otros términos, en la usual expresión del autor italiano Cadopi, el Tribunal Oral Penal Nº 3, presidido por la doctora Clelia Oliva Hernández, ha desechado el uso del Código Penal como ventanilla de recaudación.

Sea este el introito para encauzar el tema.

II - Desde el dictado de la ley 23771 sostuve que a los procesos penales tributarios le eran aplicables las normas de exculpación del delito reguladas por el artículo 34 del Código Penal, en tanto se acreditaran las respectivas condiciones reguladas por este último.(1)

Igual tesis la sostuve en mi carácter de relator general a las XIX Jornadas del Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario en el tema de “Criminalización de las infracciones tributarias”.(2)

Empero, debo advertir que mi tesis no fue acompañada por algún sector vernáculo de la doctrina calificada, la que con variados argumentos pusieron en primer plano la relevancia a toda costa de la recaudación fiscal, en especial, afirmando que los supuestos de exculpación del artículo 34 del Código Penal no eran figuras que resultaran compatibles con el delito tributario previsional.

Los que así se expresaron lo hicieron subrayando su pensamiento pétreo acerca de perseguir sin tintes ni dobleces una moral contraria a la tempestiva recaudación fiscal, pero olvidaron, con gran mácula, de ponderar las condiciones intrínsecas y extrínsecas del fenómeno económico donde nace y se desarrolla la exigencia tributaria y las consecuencias penales no queridas que de ello se deviene.

Ahora, con sabia valoración, el Tribunal Oral Penal Nº 3 exculpa a los directivos de una empresa denunciada por evasión previsional, por darse sobre los mismos las causas de justificación de la conducta a que hace mención expresa el código de fondo y valorando en forma acertada el mercado de actuación económica de la empresa antes referida.

Desde una óptica de la dogmática penal, debidamente entendida, existen causas de justificación de una conducta tenida por disvaliosa, si en el accionar del agente se provoca una lesión de un bien jurídico de otra persona, para evitar un mal propio o ajeno

El fallo del Tribunal Oral Penal Nº 3 nos brinda sobre ello una ejemplar lección de derecho, porque ha ponderado dentro del carácter inevitable de la lesión de los bienes en conflicto (recaudación o fines supra macroeconómicos del Estado vs. supervivencia de la empresa), como la decisión judicial tolera la lesión del bien jurídico público donde se ha ponderado lo valioso del hacer de la empresa no sólo para salvaguardar los bienes jurídicos, sino por el respeto al principio de solidaridad.

La decisión bajo examen merece ser analizada en su verdadera dimensión. En la especie no se juzgaba la concurrencia de una imposición directa, supuesto de una capacidad contributiva subjetiva. Lo que ha estado en discusión ha sido la temática del artículo 8º de la ley 23771, es decir, falta de ingresos de los aportes previsionales “retenidos” al personal.

Tal tipología es un caso totalmente distinto al que puede acontecer acerca de casos de capacidad contributiva propia y subjetiva. La verdadera dimensión moderna del derecho penal, tesis aplicada por el Tribunal antes citado, inserta en la antijuridicidad las causales derivadas por déficit de cajas, que han generado situaciones puntuales de iliquidez, lo que ha sido sorteado dejando de ingresar retenciones nominales para hacer frente a valores de mayor rango social como es la permanencia de las fuentes de trabajo.

Nadie puede negar las razones exculpantes del artículo 34 del Código Penal, cuando al sujeto se le cierran las puertas para obtener otro tipo de financiación, por lo cual el ingreso exigido por el Fisco le resulta materialmente imposible o, lo que es más significativo, coloca al obligado en una situación de grave penuria.

El fallo lleva a la palestra con gran solvencia jurídica que una de las tantas causas de necesidad no resultan incompatibles en su aplicación con las regulaciones de la ley penal tributaria.

Es decir, está justificada la defensa esgrimida en dicho alcance, porque no es incompatible el pago de obligaciones previsionales y la necesidad de atender al salario de los trabajadores, en cuyo alcance el artículo 34 del Código Penal se monta en el conflicto o colisión de derechos o de bienes en que se asienta la hermenéutica de dicha norma penal para actuar como causa de excusación de conducta.

Una lectura pausada del decisorio bajo examen nos muestra cómo el saber del juzgador puede apreciar la urgencia y necesidad en las situaciones de crisis empresarial. Ha valorado las dificultades de tesorería; la precaria situación financiera de la empresa denunciada penalmente; merituados como resultado de factores antecedentes que originan el déficit y desequilibrio económico.

Pero sobre todas las cosas, el fallo lleva a la luz algo muy fundamental y ello no es otra cosa acerca de cuando se ha consumado una real y efectiva retención practicada. Se dará la hipótesis del artículo 8º de la ley 23771 tan sólo en aquellos supuestos en que, realizadas por el empleador las retenciones previsionales, no efectúe el ingreso al Fisco, lo que requiere la efectiva disponibilidad de lo retenido por el empresario cuando abona el salario a su empleado.

Empero, si la empresa ha perdido la capacidad del pago debida a sus obreros, va de suyo que no existe retención de lo que no podía entregarse, lo que implica que en este supuesto se está ante una ficción jurídica o en una aplicación por analogía contraria a los postulados del derecho penal.

El fallo se muestra como un excelente catálogo en el recorrido entre punibilidad y exculpación, más aún, adquiere contornos definidos de certeza jurídica cuando, siguiendo a Binding, aclara que las norma son reglas con excepciones, donde además de estas últimas existen unas “segundas condiciones” de la aplicación de la pena, que excluye a la misma y que obran como condiciones autónomas respecto a la violación de la norma.

El Tribunal Oral Penal Nº 3, en su decisorio, abraza la posición sustentada por Stratenwerth y lleva a la conclusión de que el comportamiento observado por los encartados exterioriza elementos que excluyen la intervención punitiva.

No se trata de resaltar un fallo más; en realidad, se trata de llevar a la palestra sabias decisiones de jueces penales que ejercitan su servidumbre al derecho y a los fines más dogmáticos de política criminal.

De las constancias de los hechos valorados por el Tribunal, aparece un estudio muy medular de la unidad del ordenamiento jurídico que debe regir también para la exclusión de la antijuridicidad, donde no se puede desconocer que existen criterios específicos del derecho penal para seleccionar el injusto penal con carácter fragmentario de entre las conductas antijurídicas en general conforme a los criterios de la especial gravedad y el merecimiento de penal.

El Tribunal Penal Oral ante esto último señala que es procedente admitir en virtud de criterios únicamente jurídico-penales, que una conducta puede considerarse para no constituir un injusto merecedor de pena, cuando existe en la especie una causa que así lo acredita. Dicho de otra manera, el decisorio bajo análisis ha valorado el entrecruzamiento de diversos puntos de vista jurídicos para solucionar el conflicto y neutralizarse entre sí. Me resulta muy atendible la consideración que los señores jueces realizan de las causales que integran el artículo 34 del Código Penal para su aplicación a la causa “Chevallier”, porque de dicha consideración aparecen con letras firmes y definidas las circunstancias eximentes que excluyen la conducta en principio típica enrostrada a los directivos de dicha empresa.

Si apelamos a la teoría de “ponderación de intereses”, se puede observar que el fallo en cuestión acredita una inequívoca causa de justificación que permite a priori la lesión de un bien jurídico en razón de que ha entrado en conflicto con otro interés superior, “interés preponderante” de mayor peso, como resulta ser salvaguardar el salario del empleado antes que la incolumidad de bien jurídico protegido por la ley 23771.

III - No es una novedad recordar que en los primeros tiempos de vigencia de la ley penal tributaria existieron fallos que, más que decisiones penales, se confundieron meramente con el hacer recaudatorio de la Administración.

El tiempo transcurrido decantó tal imperfección jurídica, y hoy, salvo raras excepciones, se ha instalado en la conciencia de los señores jueces el mandato de aplicar en toda su intensidad y vigencia tanto las normas punitivas como las justificantes de las conductas tenidas a priori como disvaliosas de los administrados.

El decisorio recaído en la causa “Chevallier” (en el campo de la punición previsional) se inscribe en la teoría sobre principios y normas del exacto razonamiento jurídico, donde impera la premisa de que no son férreamente concluyentes las normas administrativas sobre el Código Penal, sino que el juzgamiento de conductas de la ley 23771 se lo debe efectuar dentro de principios generales.

El fallo en cuestión reivindica principios del derecho penal que desde el inicio de la vigencia de la ley penal tributaria debieron ser aplicados en más de una ocasión; esta reivindicación no es polémica, sino el resultado de la concepción cierta del límite del poder punitivo en el campo tributario previsional.

Puede afirmarse que estamos ante una renovada fe en la idea de la unidad de solución justa o de plenitud en la aplicación de los principios penales.

Adoptar por otros magistrados en casos idénticos la sabia valoración jurídico-penal efectuada en esta instancia por el Tribunal Oral Penal Nº 3 será una reafirmación plena de contenido sustantivo e ideológico de Justicia.

Como bien explican Renato Brichetti y Luigi de Ruggiero, el necesario conocimiento global del hecho tributario antecedente, formador de una hipótesis delictual, por parte del juez penal, es la condición fundamental para incursionar con arreglo a derecho en el dictado de una sentencia que se acomode a un Estado democrático.(3)

Conclusión

Desde la perspectiva simplemente lógica, el decisorio “Chevallier” estructura un razonamiento legal penalmente válido sobre el hecho referente que engalana sobriamente la jurisprudencia nacional.

[1:] Díaz, Vicente O.: “La falsedad del hecho tributario en la dogmática penal” - Ed. Macchi - 1992; “Ensayos de derecho penal tributario” - Ed. Errepar - Argentina

[2:] Lisboa - Portugal - 1998, publicación oficial de la Asociación Portuguesa de Derecho Tributario