La reforma constitucional de 1994 incorpora la Convención sobre los Derechos del Niño, que en sus artículos 20 y 21 se refiere específicamente a la adopción, estableciéndose que, en los regímenes de adopción que se legislen, la consideración primordial debe ser el interés superior del niño.

La ley 24779, sancionada con posterioridad a la reforma constitucional, modifica el Código Civil y establece un nuevo régimen de adopción, que no merece reproche constitucional, y mantiene en lo sustancial las características de la adopción en nuestro derecho.

Sin embargo, esa normativa es insuficiente a la hora de tutelar en los casos de adopción las situaciones de hecho que se viven en todo hogar ante la llegada de un niño; y por ello, resulta escaso a los efectos de tutelar el interés superior de ese niño que pasa de una situación de desamparo casi absoluto a integrar una nueva familia, en donde ha sido buscado y deseado desde hace mucho tiempo.
 

{1. LA LEY CIVIL EQUIPARA EL VINCULO ADOPTIVO AL BIOLOGICO}

Al igual que la ley anterior, establece un vínculo entre adoptado y adoptante o adoptantes -en el caso de adopción por cónyuges- que expresamente equipara al biológico: "El adoptado tiene en la familia del adoptante los mismos derechos y obligaciones del hijo biológico"(2) y también "La adopción simple confiere al adoptado la posición del hijo biológico…"(3). En este aspecto, no existe diferencia entre adopción simple y plena: el vínculo entre adoptante y adoptado es idéntico al biológico, y por ende las consecuencias jurídicas deben ser las mismas.

Si bien las posibilidades de adopción son múltiples en cuanto a las características de adoptantes y adoptados, la hipótesis de adopción de menores no emancipados es la más común, y dentro de esa situación, la gran mayoría de adopciones es de niños de hasta dos años de edad.
 

{2. SE PROTEGE EL INTERES DEL NIÑO, Y TAMBIEN A LOS ADOPTANTES}

No cabe duda de que el legislador ha pretendido proteger con esta ley no sólo a los menores, sino también a los adoptantes y a la familia como institución básica de la sociedad. Pero al valorar los intereses en juego, claramente ha dado preponderancia al interés del menor. Así lo dispone al regular, en el artículo 321, el juicio de adopción: "i) El juez o tribunal en todos los casos deberá valorar el interés superior del menor".

Para adoptar, "el adoptante deberá tener al menor bajo su guarda durante un lapso no menor de seis meses ni mayor de un año, el que será fijado por el juez"(4). "La sentencia que acuerde la adopción tendrá efecto retroactivo a la fecha del otorgamiento de la guarda."(5)
 

{3. ¿COMO SE ADOPTA?}

Primero hay que obtener la guarda. Para lograrlo, hay que reunir los requisitos para ser adoptante, entre los que destacamos: "las personas casadas sólo podrán adoptar si lo hacen conjuntamente"; "...el adoptante debe ser por lo menos dieciocho años mayor que el adoptado..."(6), "debiendo acreditar de manera fehaciente e indubitable residencia permanente en el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de la guarda.(7)

Para otorgar la guarda, el juez deberá "tomar conocimiento de las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los adoptantes teniendo en consideración las necesidades y los intereses del menor con la efectiva participación del Ministerio Público, y la opinión de los equipos técnicos consultados a tal fin"(8), y en el juicio de adopción "...el juez o tribunal valorará si la adopción es conveniente para el menor teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades morales y personales del o de los adoptantes...".
 

{4. ¿QUE ES LA GUARDA?}

Este paso previo a la adopción -que puede durar entre seis meses y un año- va precedido del cumplimiento de una serie de requisitos y de un proceso intrincado, que se traduce en los hechos en una intensa actividad que deben desplegar los futuros adoptantes, y que culmina en la entrega de un niño.

Paralelamente, en algún juzgado se desarrolla el proceso previo al otorgamiento en guarda de algún menor en situación de desamparo. Un juez, luego de examinar los legajos de varias familias aspirantes, debe decidir quiénes serán los futuros padres de ese niño.

Cuando toma esa decisión, los futuros padres son citados para recibir la guarda.

Hasta ese momento, los futuros padres ignoran -habitualmente- que van a ser llamados y, aunque hayan esperado mucho ese día (uno o dos años desde que comenzaron el trámite), el momento en que son citados suele ser sorpresivo.

Cabe aclarar aquí que las instituciones intervinientes no avisan a los postulantes que tienen posibilidades de ser seleccionados, a fin de evitar situaciones penosas para aquellos que no son elegidos en esa oportunidad.

En suma, el proceso judicial al que nos venimos refiriendo, lleva a que un día, prácticamente sin aviso previo, se entregue un niño a un matrimonio.

La mayor similitud que puede encontrarse es con el parto, porque ése es el día en que "los adoptantes" se convierten en "padres". Después de seis meses o un año vendrá una sentencia que así lo declare y el niño será inscripto oficialmente como hijo de esos padres. Pero el verdadero día del alumbramiento es el día en que el niño llega al nuevo hogar.

El parto, como hecho biológico, prenunciado por lo general por nueve meses de embarazo, culmina -en un momento bastante previsible- con un niño en un hogar. La guarda, prenunciada por trámites que llevan por lo general más de nueve meses, culmina abruptamente con el mismo resultado: un niño en un hogar.

De lo hasta aquí expuesto surge claramente que la adopción no es un proceso simple. Quien pretenda adoptar deberá reunir una serie de requisitos y para hacerlo, se torna imprescindible desplegar una actividad que seguramente demostrará públicamente su interés en efectuar esa adopción. Deberá acreditar sus medios de vida, en caso de trabajadores en relación de dependencia con certificados de trabajo en los que conste la antigüedad y el sueldo, entre otras cosas; conseguir certificaciones de domicilio, residencia y partidas de nacimiento y casamiento; someterse a exámenes médicos y psicológicos, que se realizan en horarios normalmente hábiles y, para los trabajadores, en horario de trabajo; a visitas de asistentes sociales a su domicilio en esos mismos horarios; a reuniones, entrevistas y charlas, que se realizan también en horarios hábiles. En suma, sin duda todo el grupo familiar y el grupo social laboral tomarán conocimiento indefectiblemente de la iniciación y trámite de la adopción.

Se llega luego de todo esto a la entrega de un menor en guarda, fecha esta que, como ya se dijo, es equiparable al parto. También dijimos que, jurídicamente, la posterior sentencia de adopción es retroactiva a la fecha de entrega de la guarda; y la ley quiere que el vínculo que se crea sea como el biológico, por eso lo equipara. Pero en los hechos, lo cierto es que los adoptantes tendrán a partir de ese momento un niño en su casa, al que hay que atender, cuidar, y con quien debe establecerse un vínculo personal al menos tan fuerte como el biológico.

Lo descripto pretende trazar un cuadro de semejanza con el proceso de embarazo y parto. El parto es equiparable a la entrega de la guarda, no a la sentencia de adopción. Los trámites previos descriptos -imprescindibles tanto en resguardo del menor como de los propios adoptantes- equivalen al período de embarazo.
 

{5. LA PROTECCION DE LA ADOPCION. LA DESPROTECCION DE LA GUARDA}

No cabe duda de que la ley civil ha querido rodear a la adopción de un escudo que asegure al niño condiciones futuras adecuadas a los mandatos constitucionales de protección. Desde ese punto de vista -el estrictamente civil- el derecho de familia ha logrado su cometido. Perfectible sin duda, la ley de adopción vigente protege adecuadamente al niño y a los adoptantes en el ámbito civil, lo que no es poco. Pero no es todo, ni es suficiente.

La adopción -a partir de la sentencia de adopción- recibe también protección de normas laborales y de la seguridad social.

Ahora bien, las disposiciones de distintos ámbitos parecen transitar caminos paralelos. Los hechos que merecen protección, aquellos que tornan más vulnerables a los involucrados -adoptados y adoptantes- no cuentan con protección adecuada en el ámbito del derecho del trabajo y de la seguridad social. Allí la protección llega tarde o no contempla la situación.
 

{6. LAS ASIGNACIONES FAMILIARES }

Según Alonso Olea, al concentrar la atención sobre los seguros familiares conviene no perder de vista que son tales aquellos en los que la carga familiar aparece como objeto central del aseguramiento, determinante de sus prestaciones.(9)

Las asignaciones familiares tienden a cubrir, pues, necesidades ordinarias no uniformes, que no hallan satisfacción mediante la retribución directa del trabajo.(10)

Siguiendo este criterio, la "contingencia"(11) originada en el hecho de tener hijos está cubierta por igual para los casos de hijos adoptivos o biológicos en los supuestos de asignación por hijo, por hijo discapacitado o por escolaridad, aun desde la guarda.(12)

La "contingencia" está. La protección de la seguridad social, también, pero ceñida a las prestaciones enumeradas precedentemente.

En otros supuestos, tales como el de la asignación por maternidad e, inclusive, la protección especial dentro del contrato de trabajo que regulan los artículos 177, 178 y 183 a 186 de la ley de contrato de trabajo, parece que la cobertura estuviera dirigida sólo a la maternidad biológica. En todos esos casos, las madres biológicas que se hubieren visto en una situación de crisis tal que las hubiere obligado a dar su hijo en adopción, tendrán derecho a percibir la asignación familiar por maternidad y a la protección de las normas de la ley de contrato de trabajo precedentemente enumeradas.(13)

6.1. LA ASIGNACION FAMILIAR POR ADOPCION

Esta asignación está prevista en el artículo 13 de la ley 24714 y aunque su monto ($ 1.200) es considerablemente superior al de la asignación por nacimiento, se abonará al trabajador en el mes en que acredite dicho acto ante el empleador.

Esto significa que el trabajador recibirá esta asignación cuando tenga la sentencia de adopción. Es decir, entre seis meses y un año después de haber obtenido la guarda.

La ley pretende asimilar la situación a la de la asignación por nacimiento, al tiempo que establece una asignación de cuantía muy superior.

De todos modos, ésta se paga en el mes en que se acredite tal hecho ante el empleador(14). Esto significa que el trabajador puede percibirla al mes siguiente de producido el nacimiento; es decir, en el momento oportuno.

A poco que se analice la cuestión, podrá advertirse que en ambos casos la contingencia susceptible de imponer cargas económicas suplementarias(15) es la llegada del niño. Sin embargo, los padres adoptantes sólo recibirán esta prestación de la seguridad social después de transcurridos varios meses desde el otorgamiento de la guarda.

Para entonces, deberán haber suplido la "contingencia" con otros medios económicos.

Encontramos así la primera discordancia entre la situación que la ley pretende amparar y la realidad en que se aplica la norma.

Hallamos también la primera conclusión: El otorgamiento en guarda de un menor no goza de la misma protección que la adopción aunque los efectos de ésta sean retroactivos a aquel momento.

Es sabido que la guarda es revocable. Pero esto no justifica que durante todo ese período la familia esté excluida de la protección de las normas laborales y de la cobertura de seguridad social para la maternidad.

6.2. LA ASIGNACION FAMILIAR POR MATERNIDAD(16)

A diferencia de las demás contingencias familiares que se caracterizan por un incremento en el consumo y los gastos de familia, la maternidad provoca, para la mujer trabajadora, una suspensión en sus ganancias. Ello es como consecuencia de la legislación que, tutelando no sólo el bienestar de la madre, sino también el de su hijo, prohíbe su desempeño durante un cierto lapso próximo al alumbramiento.(17)

Dice Carcavallo que la más relevante causa de la tutela legal responde a la necesidad de resguardar a la mujer en tan particularísimo trance (se refiere al parto), "necesidad que excede al interés privado de la interesada y que alcanza al interés colectivo".

Siguiendo a Martínez Vivot, agrega que toda la protección al trabajo femenino, directa o indirectamente protege a la maternidad posible o manifiesta y viene a beneficiar fundamentalmente al organismo social, porque a él pertenecen la mujer laboriosa y el nuevo ser, a los que debe colocarse en las mejores condiciones posibles.(18)

El origen legislativo de la licencia que da lugar a la prestación está en convenios muy antiguos de la Organización Internacional del Trabajo, que se refieren expresamente a la maternidad biológica.

Enseña Fernández Madrid que en el convenio 3 de 1919, relativo al empleo de las mujeres antes y después del parto, revisado en 1952 por el convenio 103, se acordó que la mujer no estaría autorizada para trabajar durante un período de seis semanas antes y después del parto, debiendo recibir durante dichos lapsos prestaciones suficientes para su manutención y la de su hijo.(19)

Explica también que la recomendación 95 de 1952 acompaña al convenio anterior y aconseja, cuando fuere necesario, prolongar el período de descanso por embarazo y parto hasta completar catorce semanas, así como la prolongación de dicho lapso cuando existan abortos u otras complicaciones durante el embarazo o el puerperio.

Como se ve hasta aquí, las normas que protegen a la maternidad, en lo que hace a licencias y prestaciones de seguridad social, sólo parecen aludir a la maternidad biológica, pese a que las normas del derecho civil que regulan la adopción pretenden equiparar a aquélla los efectos jurídicos del vínculo adoptivo.

Tanto la directiva doctrinaria así como las convenciones y recomendación de la Organización Internacional del Trabajo que se reseñaran, son de antigua data. Nuestra legislación interna se ajustó a esas directivas, pero se quedó allí.

Al incorporarse a nuestro derecho constitucional la Convención sobre los Derechos del Niño, se impone: "Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado ... 3. Entre esos cuidados figurarán ... la adopción...".(20)

"Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción, cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial."(21)

Es hora de que nuestra legislación interna se adecue al nuevo precepto constitucional.

En nuestro sistema no existe la cobertura de la asignación por maternidad para los casos de adopción ni de guarda.

Nada prohíbe que una trabajadora pueda solicitar una licencia sin goce de haberes para pasar un tiempo conociendo al hijo que le ha sido dado en guarda y construyendo su vínculo materno-filial. Sin embargo, es de advertir que es poco probable que pueda subsistir sin el ingreso habitual que significa su remuneración y es poco factible también que el empleador consienta el otorgamiento de la licencia.

Sin embargo, las necesidades de esta familia son semejantes a las de la familia biológica. Quizás sin los malestares físicos del puerperio. Pero, sin duda, con todos los vaivenes que significa la llegada de un nuevo integrante a la familia (relacionarse con él, atenderlo en su adaptación al nuevo medio, encontrar quién lo cuide cuando los padres salen a trabajar, etc.).

Por ello existe aquí un vacío legal que debe ser subsanado. El otorgamiento en guarda de un menor debe habilitar una licencia susceptible de ser cubierta por una prestación de seguridad social. Y esa licencia debe ser no menor de 45 días, ya que es el lapso que la ley prevé como mínimo para la licencia postparto.(22)

En rigor, consideramos que, en caso de propiciarse el cambio legislativo, debería proponerse que la licencia alcanzase los sesenta días, por ser éste un lapso razonable a los fines perseguidos y por resultar acorde a la alternativa que admite el artículo 177 de la ley de contrato de trabajo en su primer párrafo.(23)
 

{7. LA PROTECCION A LA MATERNIDAD EN LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO}

La ley de contrato de trabajo tiene un título dedicado al trabajo de mujeres y, dentro de ese título, hay todo un capítulo dedicado a la protección de la maternidad y otro al estado de excedencia.

Es evidente que al redactar esas normas (hace casi treinta años) el legislador sólo tuvo en mira la maternidad biológica. Pero no se debe esto -en nuestro criterio- a una actitud discriminatoria respecto de la adopción sino, en realidad, a que en aquella época era menos frecuente que los matrimonios hicieran pública su decisión de adoptar hijos y, al mismo tiempo, era menos frecuente también que esto ocurriera en familias donde la mujer trabajara en relación de dependencia. Por esta razón creemos que la situación no fue prevista, pero esto no significa que hubiera habido una decisión de excluírla de la tutela.

Por este motivo, atento los cambios operados en la comunidad y las normas constitucionales antes citadas, consideramos que cabe hacer una interpretación de las normas existentes que sea acorde con el actual mandato de nuestra Carta Magna, en todo cuanto fuera compatible con el proceso de guarda y adopción, y proponer además el dictado de las normas complementarias que permitan una tutela de la maternidad por adopción, semejante a la de la maternidad biológica.

7.1. PROHIBICION DE TRABAJAR. CONSERVACION DEL EMPLEO

Al referirnos a la asignación por maternidad, aludimos a la licencia que debe gozar toda mujer antes y después del parto.

Dijimos también que en el caso de otorgamiento de guarda de un menor debía regularse una licencia de sesenta días, con cobertura de seguridad social, semejante a la asignación por maternidad.

Consideramos que en este supuesto -y a los efectos de equiparar las obligaciones de la trabajadora adoptante con las de la madre biológica- la trabajadora deberá comunicar fehacientemente al empleador el otorgamiento de la guarda con presentación de copia certificada de la resolución judicial que la confiere.

Como consecuencia de lo expuesto, debería alcanzar también a esta trabajadora la cobertura de conservación del puesto de trabajo.

Con ese objetivo, la norma debería establecer: la trabajadora conservará su empleo durante el período indicado, y gozará de las asignaciones que le confieren los sistemas de seguridad social, que garantizarán a la misma la percepción de una suma igual a la retribución que corresponda al período de licencia legal, todo de conformidad con las exigencias y demás requisitos que prevean las reglamentaciones respectivas.

7.2. EL DERECHO A LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO

Este tema merece reflexiones aparte.

La norma laboral garantiza a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo y dice que ese derecho a la estabilidad tendrá carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora practique la notificación del embarazo y la fecha probable de parto.(24)

Aquí volvemos al período que en los procesos de guarda y adopción resulta equiparable al embarazo.

Señalamos al comienzo de este trabajo que ese lapso es de una extensión impredecible.

Empieza con una serie de trámites y continúa con una larga espera.

Sin embargo, durante todo ese tiempo, la comunidad laboral sabe de la "espera" de la trabajadora y de su posibilidad de ser madre.

Es por esto que consideramos que la protección adecuada a esta futura maternidad debería garantizar la estabilidad en el empleo de la trabajadora desde la fecha en que acredite ante el empleador haberse inscripto en el Registro Unico de Aspirantes a la Adopción(25) que corresponda a la jurisdicción de su domicilio.

En cuanto a la extensión de la protección, consideramos que debe cubrir tres etapas.

La primera de ellas debería cubrir un lapso de seis meses, dentro del cual la trabajadora debería acreditar ante su empleador haber completado los pasos previos a la guarda (exámenes médicos, psicológicos, presentación de certificados de trabajo y del Registro Nacional de Reincidencia, etc.), mediante certificación que al efecto expida la Autoridad de Aplicación.

Vencido ese plazo, si la trabajadora no acreditara ante su empleador el cumplimiento de los referidos trámites, debería cesar la protección.

Por el contrario, si se acreditase esta circunstancia, la trabajadora debería contar con un lapso de estabilidad de dos años a partir de la fecha de cumplimiento de los trámites previos a la guarda.

El lapso de cobertura posterior a la acreditación de esta circunstancia no es caprichoso.

Es semejante al que establece el artículo 15 de la ley 24013 para imponer una multa en los supuestos de despido sin causa del trabajador que hubiere denunciado ante el empleador la incorrecta registración del contrato de trabajo -o la ausencia total de registración-.

Asimismo, a partir del otorgamiento de la guarda, debería nacer un nuevo período de estabilidad -que podría subsumirse en el anterior si la guarda es otorgada antes de los dos años de concluir los trámites administrativos- semejante al que establece el artículo 178 de la ley de contrato de trabajo, es decir, siete meses y medio a contar desde la fecha de la resolución judicial que la otorga. Veamos porqué.

7.3. DESPIDOS POR CAUSA DE EMBARAZO. PRESUNCION

Una vez más, la ley protege a la maternidad biológica.

El artículo 178 de la ley de contrato de trabajo establece una presunción salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así como en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el artículo 182 de esta ley.

En nuestro criterio, y atendiendo a la finalidad de la norma, nada impediría aplicar esta presunción al despido sin justa causa impuesto dentro de los siete meses y medio contados desde la fecha de otorgamiento de la guarda, siempre que ésta hubiera sido notificada fehacientemente al empleador.

Ahora bien, es obvio que esta cobertura no podría extenderse -a la luz de la actual regulación- a períodos anteriores a la fecha de otorgamiento de la guarda.

Por ello entendemos que a los efectos de garantizar la estabilidad en el empleo de la futura madre adoptiva debería establecerse un régimen como el que sugerimos en el punto 7.2 de este trabajo.

7.4. EXCEDENCIA. LAS DISTINTAS OPCIONES

En el Capítulo IV de la ley de contrato de trabajo se trata el tema de la excedencia.

Dentro de este Capítulo, consideramos que interesa especialmente a este trabajo la regulación del artículo 183.(26)

En primer lugar, no encontramos obstáculo alguno para que las opciones de los incisos a) y b), referidos a las posibilidades de que la trabajadora elija continuar trabajando al finalizar su licencia o rescindir su contrato de trabajo, sean aplicadas también a los supuestos de guarda.

Abona esta opinión el texto de la ley que se refiere a "la mujer trabajadora que ... tuviere un hijo".

Atento que la legislación actual no prevé específicamente una licencia vinculada al otorgamiento de la guarda, consideramos que las opciones referidas deberían ser posibles a partir de la fecha en que la trabajadora notifique el hecho al empleador.

En el supuesto de una propuesta legislativa, resultaría adecuado que estas opciones se verificasen al finalizar la licencia que proponemos conferir con motivo de la guarda.

Otro tanto debería ocurrir con la situación de excedencia que admite el inciso c).

Finalmente, debemos agregar que en nuestro criterio, es obvio que aun en el texto actual, el último párrafo del artículo 183 ampara tanto la maternidad biológica como la adoptiva, pero deja sin cobertura la situación de guarda.
 

{8. LA PROTECCION EN EL PERIODO DE PRUEBA}

Párrafo aparte merece la protección de la maternidad en el período de prueba.

Si repasamos lo dicho con anterioridad al analizar el artículo 177 de la ley de contrato de trabajo, veremos que esa norma dispone expresamente: "Garantízase a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo".

Esta norma es de carácter especial y no ha sido derogada ni modificada.

Las disposiciones sobre el período de prueba(27), en cambio, son normas de carácter general y ninguna de ellas introduce variación alguna respecto de las mujeres embarazadas.

Es nuestra conclusión entonces, que esta protección especial(28) alcanza también a la trabajadora que ha notificado su embarazo al empleador cuando el despido se produce sin invocación de justa causa, dentro de los períodos a que se refiere el artículo 181, de la ley de contrato de trabajo.(29)

Del propio modo, esta cobertura quedaría excluida si la notificación no se hubiere llevado a cabo en tiempo oportuno.(30)

El período de prueba no es un "bill de indemnidad" para discriminar a aquellos trabajadores con una protección especial que tiende, precisamente, a evitar las discriminaciones.

Por ello consideramos que esta protección especial prevalece también -como norma especial- sobre la disposición de carácter general.

Finalmente, en lo que hace al tema específico en estudio, consideramos que por las mismas razones que se han expresado precedentemente, la protección especial debe alcanzar también a la trabajadora que ha recibido la guarda de un menor, extendiéndose esa protección a los períodos indicados en el punto 7.3 de este trabajo.

[1:] Diccionario de la Real Academia Española - Madrid - 1984 - T. II - pág. 886
[2:] Conforme art. 323, CC
[3:] Conforme art. 329, CC
[4:] Conforme art. 316, CC
[5:] Conforme art. 322, CC
[6:] Conforme arts. 312 y 320, CC
[7:] Conforme art. 315, CC
[8:] Conforme art. 317, CC8:] Conforme art. 317, CC
[9:] Alonso Olea, M.: "Instituciones de seguridad social" - Madrid - 1985 - pág. 275
[10:] Conforme Buzzetti Thomson, H.: "Tratado de derecho del trabajo" - dirigido por Vazquez Vialard, A.L.R. - Bs. As. - 1985 - T. 4 - pág. 769
[11:] Buzzetti Thomson, H.: "Cuando a consecuencia de un aumento en el consumo, o de una disminución o supresión de los ingresos, una persona o quienes se encuentran a su cargo resultan afectados en su nivel de vida, se configura una contingencia social" - Ob. cit. en nota 10 - pág. 812
[12:] Conforme art. 22, L. 24714
[13:] No se nos escapa que los padres biológicos, que hubieran perdido la patria potestad no tendrán derecho a las prestaciones por hijo, por hijo discapacitado y por escolaridad, respecto de ese niño, pero la norma que así lo dispone (art. 22, L. 24714) se refiere exclusivamente a esas asignaciones familiares
[14:] Conforme art. 12, L. 24714
[15:] Etala, J. J.: "Derecho de la seguridad social" - Bs. As. - 1966 - pág. 93. En igual sentido: Sardegna, M. A.: "Asignaciones familiares y seguridad social" - Bs. As. - 1989 - pág. 41
[16:] Dispone el art. 14, L. 24714: "La asignación por maternidad consistirá en el pago de una suma igual a la remuneración que la trabajadora hubiera debido percibir en su empleo, que se abonará durante el período de licencia legal correspondiente. Para el goce de esta asignación se requerirá una antigüedad mínima y continuada en el empleo de tres meses."
[17:] Buzzetti Thomson, H.: Ob. cit. en nota 10 - pág. 816
[18:] Carcavallo, H.: Ob. cit. en nota 10 - T. 4 - pág. 184 (los destacados nos pertenecen) - con cita de Martínez Vivot, J.: "Las mujeres y los menores en el derecho del trabajo" - págs. 229 y 230
[19:] Fernández Madrid, Juan C.: "Tratado práctico de derecho del trabajo" - Bs. As. - 1990 - T. II - pág. 1868 y ss.
[20:] Conforme art. 20, ptos. 1 y 3
[21:] Conforme art. 21
[22:] Art. 177, LCT
[23:] La norma citada en el texto establece en su primer párrafo: "Queda prohibido el trabajo del personal femenino durante los 45 días anteriores al parto y hasta 45 días después del mismo. Sin embargo, la interesada podrá optar por que se le reduzca la licencia anterior al parto, que en tal caso no podrá ser inferior a 30 días; el resto del período total de licencia se acumulará al período de descanso posterior al parto. En caso de nacimiento pretérmino se acumulará al descanso posterior todo el lapso de licencia que no se hubiere gozado antes del parto, de modo de completar los 90 días" (el destacado es de este trabajo)
[24:] Conforme art. 177, segundo párrafo, LCT
[25:] Conforme art. 2º, L. 24779
[26:] Establece esta norma: "La mujer trabajadora que, vigente la relación laboral, tuviera un hijo y continuara residiendo en el país podrá optar entre las siguientes situaciones:
"a) continuar su trabajo en la empresa, en las mismas condiciones en que lo venía haciendo;
"b) rescindir su contrato de trabajo, percibiendo la compensación por tiempo de servicios que se le asigna por este inciso, o los mayores beneficios que surjan de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo.
"En tal caso, la compensación será equivalente al 25% de la remuneración de la trabajadora, calculada en base al promedio fijado en el artículo 245 por cada año de servicio, la que no podrá exceder de un salario mínimo vital por un año de servicio o fracción mayor de 3 meses;
"c) quedar en situación de excedencia por un período no inferior a 3 meses ni superior a 6 meses.
"Se considera situación de excedencia la que asuma voluntariamente la mujer trabajadora que le permite reintegrarse a las tareas que desempeñaba en la empresa a la época del alumbramiento, dentro de los plazos fijados. La mujer trabajadora que hallándose en situación de excedencia formalizara nuevo contrato de trabajo con otro empleador quedará privada de pleno derecho de la facultad de reintegrarse.
"Lo normado en los incisos b) y c) del presente artículo es de aplicación para la madre en el supuesto justificado de cuidado de hijo enfermo menor de edad a su cargo, con los alcances y limitaciones que establezca la reglamentación."
Debe recordarse, al analizar esta norma, la disposición del art. 141, LNE, de conformidad con la cual "el salario mínimo vital y móvil no podrá ser tomado como índice o base para la determinación cuantitativa de ningún otro instituto legal o convencional"
[27:] Art. 92 bis, LCT, sustituido por el art. 3º, L. 25013
[28:] No puede hablarse, en rigor, de 'estabilidad', porque la norma no dispone la reinstalación, sino que sólo asigna a la trabajadora la posibilidad de acceder a una indemnización agravada, pero se mantiene la disolución del vínculo.
[29:] "El período de prueba está destinado por su naturaleza misma a que el empleador pueda apreciar si el trabajador tiene o no la idoneidad necesaria para cubrir, en forma definitiva, el puesto de trabajo requerido y no está llamado a materializar una decisión sobre la suerte del vínculo, que se proyecta en alguna medida, sobre una discriminación relacionada con la procreación" (ver sent. del 14/4/1998, "Fernández c/Bs. SA" - CNTrab. - Sala IV - DT - T. 1999-A - pág. 685)
[30:] "Si bien, directivas de rango constitucional tutelan la situación particular de la mujer embarazada frente a un posible trato discriminatorio, no corresponde hacer lugar a la pretensión deducida persiguiendo la reparación del art. 178, LCT (DT - T. 1976 - pág. 238) si la dependiente fue despedida durante el período de prueba, sin notificar su estado de gravidez" (del voto del Dr. Fernández Madrid - CNTrab. - Sala VI - 26/11/1999, "Benítez, Cristina I. c/Maylinco SA" - DT - T. 2000-A - pág. 591).
En igual sentido ver Pose, Carlos: "Nuevo pronunciamiento judicial relativo a la protección de la mujer embarazada durante el período de prueba" - DT - T. LX - pág. 591:
"Si bien el artículo 92 bis de la ley de contrato de trabajo (DT - T. 1976 - pág. 238) establece que cualquiera de las partes puede extinguir el vínculo laboral durante el período de prueba sin expresión de causa y sin derecho a indemnización alguna con motivo de la extinción, se está refiriendo a aquellas reparaciones que tienen como base la aplicación de la estabilidad en el empleo y las que indemnizan los daños que ocasiona la denuncia del contrato sin aviso previo, pero no pueden constituir obstáculo para la aplicación de las previsiones de los artículos 177 y 178 de la ley de contrato de trabajo que procuran evitar la discriminación de la trabajadora con motivo de su estado de gestación". (Ver autos "Guisado de Jakobs c/KB Servicios SA" - CNTrab. - Sala III - DT - T. 1999-A - pág. 671)

EL PRESENTE TRABAJO SE ENCUENTRA PUBLICADO EN REVISTA DOCTRINA LABORAL DE ERREPAR, TOMO XIV, OCTUBRE/00