El autor, en un profundo e ilustrado trabajo, analiza el 
régimen de nulidades  en el contrato de trabajo, refiriéndose 
al orden público relativo característico, entre otros, 
del derecho del trabajo, como "orden público de protección". 

Una de las características de las normas jurídicas es la imposibilidad de coexistir. Como señala Dworkin: "Si se da un conflicto entre dos normas, una de ellas no puede ser válida. La decisión respecto de cuál es válida y cuál debe ser abandonada o reformada, debe tomarse apelando a consideraciones que trascienden las normas mismas. Un sistema jurídico podría regular tales conflictos mediante otras normas, que prefieran la norma impuesta por la autoridad superior, o la posterior, o la más especial o algo similar. Un sistema jurídico también puede preferir la norma fundada en los principios más importantes. (Nuestro propio sistema jurídico se vale de ambas técnicas.)"⁽¹⁾

En general, podríamos representar mejor el conflicto de normas a través de una pirámide invertida. En la base está la Constitución que admite la posibilidad de determinadas conductas, fuera de ella no hay actuación constitucionalmente lícita. Dentro del ámbito lícito de actuación que el constituyente deja al legislador, éste establece las condiciones de licitud de los actos de jerarquía inferior y así sucesivamente hasta llegar a la norma contractual.

Uno de los capítulos más difíciles de la Teoría General del Derecho del Trabajo es el referido a las nulidades que afectan a los negocios jurídicos laborales. La nulidad es la consecuencia natural de la antijuridicidad de un negocio jurídico, a menos que la ley hubiera excluido esta consecuencia. Es lo que determina el artículo 18 del Código Civil: "Los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención".

Nuestro codificador ha receptado en el sistema general del Código Civil una doble clasificación de las nulidades que afectan a los actos jurídicos: actos nulos o anulables que pueden estar afectados a su vez por nulidades absolutas o relativas. 

La distinción entre actos nulos y anulables, fundada exclusivamente en el carácter ostensible del vicio, si bien resulta de aplicación en materia laboral (como todo el régimen de nulidades), tiene en la práctica una importancia mucho menor (en general referida a los efectos de los actos nulos de nulidad absoluta). 

En general, la doctrina reputa nulos aquellos actos jurídicos en los que el vicio es ostensible. Son anulables, por el contrario, los actos jurídicos en los que el vicio no es manifiesto. Mientras los primeros son inválidos desde su origen, los actos anulables pierden validez desde el momento en que la nulidad es declarada judicialmente.

1. NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA 

Mucha mayor importancia tiene la distinción entre nulidades absolutas y relativas. Los efectos de ambas son regulados por los artículos 1047 y 1048 respectivamente. 

Son nulidades absolutas las que afectan la materia del acto jurídico (sea técnicamente el objeto o el contenido) en los términos del artículo 953 del Código Civil. "El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición son nulos como si no tuviesen objeto." 

Por el contrario, son nulidades relativas tanto las atingentes a la capacidad de hecho del sujeto como las referidas a vicios de la voluntad o las que resultan de la lesión subjetiva. 

Establece el artículo 1047 del Código Civil: "La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece manifiesta en el acto. Puede alegarse por todos los que tengan interés en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Puede también pedirse su declaración por el ministerio público, en el interés de la moral o de la ley. La nulidad absoluta no es susceptible de confirmación". 

Los efectos de la nulidad relativa son regulados por el artículo 1048 del Código Civil: "La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez, sino a pedimento de parte, ni puede pedirse su declaración por el ministerio público en el solo interés de la ley, ni puede alegarse, sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes". 

Correlativamente, el artículo 1058 del Código Civil establece: "La nulidad relativa puede ser cubierta por confirmación del acto". 

Consecuencia de la inconfirmabilidad del acto jurídico nulo es la imprescriptibilidad de la acción para denunciar el vicio. Lo que no puede ser confirmado por acto expreso, menos aun puede ser confirmado tácitamente por el transcurso del tiempo. 

Aun en los supuestos de nulidad relativa, conforme el artículo 1060 del Código Civil: "Los actos nulos o anulables no pueden ser confirmados por las partes que tengan derecho a demandar o alegar la nulidad, antes de haber cesado la incapacidad o vicio de que aquella provenía, y no concurriendo ninguna otra que pueda producir la nulidad del acto de confirmación". 

Mientras el vicio continúe o se mantenga, el acto jurídico que padezca una nulidad relativa no puede ser confirmado. En tal sentido, si el vicio emerge de la minoridad, no puede ser confirmado hasta la mayoría de edad, si el acto jurídico ha sido afectado de error, dolo o violencia, no puede ser confirmado hasta que éstos cesen, si padece el vicio de lesión subjetiva, no existe confirmación posible hasta que la necesidad, la ligereza o la inexperiencia hayan desaparecido. 

Es importante señalar la relación entre confirmabilidad y prescripción. Mientras el acto no pueda ser confirmado, no empieza a correr el curso de la prescripción, pues no cualquier silencio o inacción son suficientes para hacer correr su curso, es menester que este silencio o inacción pueda tener relevancia jurídica. 

Tal como establece el artículo 3949 del Código Civil: "La prescripción liberatoria es una excepción para repeler una acción por el solo hecho de que el que la entabla ha dejado durante un lapso de tiempo de intentarla, o de ejercer el derecho al cual ella se refiere". 

En el caso de la prescripción liberatoria frente a la acción de nulidad relativa de un acto jurídico, mientras el acto no pueda ser confirmado, tampoco puede ser atacado. En tal sentido, mientras el acto jurídico sea inconfirmable no puede afirmarse que el damnificado haya dejado de intentar la acción de nulidad o de ejercer el derecho al que ella se refiere. No sólo los principios generales del derecho nos obligan a aceptar esta solución, sino que la norma análoga del artículo 3959 establece precisamente: "La prescripción de cosas poseídas por fuerza, o por violencia, no comienza sino desde el día en que se hubiese purgado el vicio de la posesión". 

Mientras el acto no pueda ser confirmado, el curso de la prescripción de la acción de nulidad no nace, pues existe imposibilidad jurídica de actuar, hipótesis harto diferente de la regulada por el artículo 3980 del Código Civil referido a imposibilidades o dificultades de hecho. 

En esta inteligencia, si se considera que un determinado negocio jurídico ha sido afectado del vicio de lesión subjetiva o de vicios de la voluntad, en la medida en que las circunstancias que dieron origen a su declaración se mantengan, no puede afirmarse que ha empezado a correr el plazo para interponer la acción de nulidad relativa. 

2. LAS NULIDADES RELATIVAS 

Las nulidades relativas, como lo señaláramos con anterioridad, son aquellas que no afectan la materia del negocio jurídico sino los elementos subjetivos que hacen posible la emisión de una voluntad válida. 

2.1. La Capacidad de hecho 

Para ser trabajador se requiere la capacidad de hecho, para ser empleador basta, a tales fines, la capacidad de derecho. En la mayoría de los supuestos, el empleador es un incapaz de hecho (las personas de existencia ideal), pero para ser trabajador se requiere la capacidad de hecho en las condiciones que, al efecto, establece la ley. 

En este sentido, debe señalarse que mientras la capacidad de hecho del empleador entra plenamente en el concepto clásico de la nulidad relativa, no sucede lo mismo con la capacidad de hecho del trabajador. 

En la medida en que el trabajador pone en juego su existencia misma, la prestación de servicios en etapas tempranas del desarrollo humano afecta la moralidad misma de la prestación. En tal sentido, la capacidad del trabajador es, a un tiempo que capacidad de hecho, condición misma de moralidad del negocio jurídico y, en tal sentido, la violación de las normas sobre trabajo de menores puede ser declarada de oficio y aun ser objeto de la actividad oficiosa de la Autoridad de Aplicación. 

El principio general se encuentra receptado en el artículo 32 del régimen de contrato de trabajo (RCT): 

"Los menores desde los 18 años y la mujer casada sin autorización del marido pueden celebrar contrato de trabajo. 

"Los mayores de 14 años y menores de 18 que, con conocimiento de sus padres o tutores vivan independientemente de ellos, gozan de aquella misma capacidad. 

"Los menores a que se refiere el párrafo anterior que ejercieren cualquier tipo de actividad en relación de dependencia se presumen suficientemente autorizados por sus padres o representantes legales para todos los actos concernientes al mismo." 

La hipótesis del primer párrafo reproduce la solución del segundo párrafo del artículo 128 del Código Civil con la reforma de la ley 17711, estableciendo la capacidad del trabajador para celebrar contrato de trabajo desde los 18 años. 

La hipótesis del tercer párrafo (presunción de autorización) es correlativa de la norma del artículo 283 del Código Civil. El segundo párrafo, por el contrario, no halla correlato en la normativa de derecho común y, a diferencia de la hipótesis del tercer párrafo, no establece una presunción, sino que, por el contrario, determina la capacidad del menor adulto para contratar por sí, en la medida en que viva independientemente de sus padres o tutores. En esta inteligencia, la oposición de los padres no puede enervar la capacidad de contratar del menor adulto que viva independientemente de ellos. 

Si el trabajador carece de capacidad de hecho para contratar, estamos ante una nulidad relativa por falta de capacidad. Pero en la medida en que es tal no puede ser invocada por el empleador en los términos del artículo 1049 del Código Civil: "La persona capaz no puede pedir ni alegar la nulidad del acto fundándose en la incapacidad de la otra parte...". El mismo principio se aplica a los demás supuestos de nulidad relativa: "Tampoco pueden pedirla por razón de violencia, intimidación o dolo, el mismo que lo causó, ni por el error de la otra parte, el que lo ocasionó". 

2.2. Los vicios de la voluntad 

Ni los vicios de la voluntad ni la lesión subjetiva son objeto de especial tratamiento en el RCT, éstos forman parte de la necesidad de constitución de negocios jurídicos válidos, por lo que el acto jurídico que se encuentre afectado por estos vicios no produce efectos, cualquiera fuera el campo particular del derecho en que éstos aparezcan. 

En los términos del artículo 900 del Código Civil: "Los hechos que fueren ejecutados sin discernimiento, intención y libertad no producen por sí obligación alguna". El artículo 922, correlativamente establece: "Los actos serán reputados practicados sin intención, cuando fueren hechos por ignorancia o error, y aquellos que se ejecutaren por violencia o intimidación".

En materia de error, la norma central es la del artículo 929 del Código Civil: "El error de hecho no perjudica cuando ha habido razón para errar, pero no podrá alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable". 

Como señala el codificador en la nota: "Para hacer la aplicación de esta disposición restrictiva, es necesario tener en consideración las circunstancias particulares de cada caso. En general, el que se engaña sobre sus propios actos, o sobre su propia capacidad de derecho, no puede invocar este error, porque él supone una gran negligencia; pero esto no es más que una presunción, porque semejante error es algunas veces admisible, sea a causa de la posición particular del sujeto, sea a causa de las circunstancias especiales del negocio". 

La naturaleza del error, si bien de aplicación restrictiva, no impide justipreciar las condiciones especiales en las que se otorga el negocio jurídico. Esto tiene gran relevancia en materia laboral, en que las condiciones sociales y culturales de muchos trabajadores (la posición particular del sujeto) y la situación de sujeción, más notoria en nuestro lejano norte y en nuestro lejano sur (las circunstancias especiales del negocio), pueden tornar admisible el error sobre los propios actos e incluso sobre la propia capacidad de derecho. 

El error, como vicio de la voluntad, capaz de invalidar el acto es el relativo al objeto del negocio jurídico, no a los contenidos accesorios. Tal es la regla que emerge de los artículos 924 a 928 del Código Civil. 

El error de derecho nunca es admisible, de conformidad a lo normado por el artículo 923 del Código Civil: "La ignorancia de las leyes, o el error de derecho, en ningún caso impedirá los efectos legales de los actos lícitos ni excusará la responsabilidad por los actos ilícitos". 

Correlativamente, el artículo 20 del Código Civil establece: "La ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por la ley". 

El alcance del principio "error juris nocet" es aclarado por el codificador en la nota al artículo 923 citando a Pochanet: "La prueba del error de derecho no puede admitirse siempre que se quiera, bajo un pretexto de error de derecho, eludir una disposición legal que críe una obligación, pronuncie una nulidad, o el vencimiento de un término. La ley, el derecho se suponen sabidos desde que son promulgados, y esta disposición, base del orden social, no puede admitir que a cada individuo le sea permitido probar que ignoraba la ley". 

La ignorancia del derecho como causa de un acto jurídico tampoco puede servir de excusa, pues tal como lo establece el artículo 923 del Código Civil "...en ningún caso impedirá los efectos legales de los actos lícitos". 

En tal sentido, si un empleador paga el sueldo anual complementario incluyendo la proporción de una bonificación anual, no puede alegar la existencia de pago sin causa como consecuencia del error para disminuir las remuneraciones pagadas a lo establecido por las normas legales que regulan el sueldo anual complementario. 

En primer término, no es cierto que el pago no tenga causa, pues la causa de la obligación es, precisamente, el contrato de trabajo. En segundo lugar, la alegación de una norma legal que establece las condiciones de pago del sueldo anual complementario no se impone a la regulación contractual, ya que la norma que determina el contenido del sueldo anual complementario es una norma imperativa mínima que no altera las condiciones más beneficiosas de la contratación individual. Finalmente, la alegación del error de derecho no afecta los efectos naturales de la constitución de la obligación en los términos del artículo 923 del Código Civil. 

b) Dolo

El dolo como vicio de la voluntad está definido por el artículo 931 del Código Civil: "Acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo que es verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin".

Es obligación de las partes negociar de buena fe y el ocultamiento ("calliditas"), la mentira ("fallatio"), la intriga urdida para obtener el fin ("maquinatio") no pueden obtener la celebración de un negocio válido.

A los fines de entender el dolo en la celebración del negocio jurídico, "la omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa cuando el acto no se hubiera realizado sin la reticencia u ocultación dolosa" (art. 933, CC).

En los términos del artículo 932 del Código Civil: "Para que el dolo pueda ser medio de nulidad de un acto es preciso la reunión de las circunstancias siguientes:

"1) que haya sido grave;

"2) que haya sido la causa determinante de la acción;

"3) que haya ocasionado un daño importante;

"4) que no haya habido dolo por ambas partes."

Cuando el daño que provoca el dolo no ha sido la causa determinante de la acción, ha de estarse a lo normado por el artículo 934 del Código Civil: "El dolo incidental no afectará la validez del acto, pero el que lo cometa debe satisfacer cualquier daño que haya causado. Es dolo incidente el que no fue causa eficiente del acto".

El dolo incidental para inducir a la realización del acto, si bien no afecta la validez del negocio jurídico (al igual que el despido incausado en nuestro régimen legal), no deja de ser por ello antijurídico y, en la medida en que provoque daños, hace pasible al agente de una indemnización de daños y perjuicios.

En materia laboral el dolo contractual tiene su aplicación fundamentalmente en los negocios peyorativos en los cuales, para obtener el consentimiento del agente, se alega la imposibilidad de prosecución de la empresa o, aun en los acuerdos de los convenios colectivos de crisis en los cuales puede aparecer el dolo de un tercero (la organización sindical espuria).

En los términos del artículo 935 del Código Civil: "El dolo afectará la validez de los actos entre vivos, bien sea obra de una de las partes, o bien provenga de tercera persona. Si proviene de tercera persona, regirán los artículos 941, 942 y 943 del Código Civil".

En este orden de ideas, el dolo, al igual que la fuerza o la intimidación proveniente de un tercero, hace anulable el acto, aunque el tercero no haya intervenido en él (art. 941, CC). Si la parte signataria sabía del dolo, la fuerza o la intimidación, será solidariamente responsable junto con el tercero por los daños provocados (art. 942). Si no conocía del dolo, la fuerza o la intimidación, sólo responderá el tercero, sin perjuicio de la nulidad del acto (art. 943).

c) Violencia

Como dijimos precedentemente, el contrato es un negocio jurídico en que partes con diversidad de intereses se ponen de acuerdo para obtener la cooperación social necesaria. No es contrato de derecho el que se obtiene mediante la cooperación forzada o la cooperación abusiva.

Betti analiza y distingue el problema de la cooperación forzada y de la cooperación abusiva. Respecto de la primera afirma: "En determinadas circunstancias puede suceder que la cooperación que se quiera obtener sea arrancada por la fuerza. Es el caso del contrato concluido por la violencia (art. 1434, CC); frente a la violencia que tiende a forzar una cooperación, que de otro modo no sería prestada, se presenta a la parte amenazada esta alternativa: o concluir el contrato, o sufrir el riesgo del mal amenazado. Puesta en estos términos la alternativa, requiere del sujeto amenazado un juicio de conveniencia, del cual la conclusión del contrato representa el resultado, en cuanto la víctima de la violencia ha considerado preferible soportar el contrato como un mal menor para evitar el mal amenazado, juzgado por sí mismo de mayor entidad. En estas condiciones, la conclusión del contrato no es fruto de una libre decisión, de una espontánea determinación del querer, sino fruto de una coacción psicológica que por su carácter antisocial es reprobada por el derecho, dando a la víctima de la violencia el medio de liberarse de la obligación asumida por el contrato, no ya obteniendo una declaración de nulidad, sino impugnando el mismo con la acción de anulabilidad. En efecto, en este caso, contrariamente a lo que acontece en el caso del disenso (art. 1325, CC) o de simulación (art. 1414, CC), la determinación causal del contratante, si bien viciada, existe. La ley establece criterios para poder valorar cuándo la violencia llega a ser causa de invalidez del contrato mismo: la amenaza, a la que el negocio jurídico resulta ligado con un nexo genético, debe ser de tal naturaleza que sea capaz de impresionar a una persona sensata y de hacerle temer que quede expuesto al mismo, o sus familiares o sus bienes a un mal de notable entidad, según la apreciación media de la conciencia social".⁽²⁾

La tesis del maestro italiano encuentra plena recepción en la norma del artículo 937 del Código Civil: "Habrá intimidación cuando se inspire a uno de los agentes por injustas amenazas un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cónyuge, descendientes o ascendientes, legítimos o ilegítimos".

Como señala el codificador en la nota: "Cuando en el artículo 937 designamos un mal grave e inminente, es porque se tiene presente más bien el temor de violencia que puede hacerse que las violencias ya hechas. Si yo me decido a firmar contra mi voluntad un acto que me es perjudicial, es por librarme de un mal que me parece mayor, pues no procuraría salvarme de este mal si hubiera pasado. Las violencias que podría haber sufrido en el momento en que se ejecutó el acto no obran en mí sino haciéndome temer otras violencias. En todos los casos, el temor de un mal futuro, pero inminente, es el que determina la voluntad".

Y he aquí que se reconoce paladinamente que para obtener la cooperación se pone como alternativa al despido, amenaza "que ha debido hacerle una fuerte impresión" (art. 938, CC). Sabidas son las consecuencias que provoca en un trabajador esta amenaza. Como señaláramos más arriba, en algunas circunstancias algunos trabajadores con condiciones especiales pueden contratar en un pie de igualdad con el empleador las condiciones de trabajo, pero una vez integrados al marco de una relación laboral, la situación hiposuficiente se hace palmaria, ya que sin importar cuál sea el monto del salario, la posibilidad de ser excluido de la relación laboral aparece como una amenaza de un mal grave e inminente. Por el contrario, en estas situaciones, la pérdida del contrato aparece como más grave aún, ya que la especialidad del trabajador (que habilitó la posibilidad de contratar en condiciones de igualdad) precisamente torna más rara la demanda de esas cualidades especiales. La pérdida del medio para integrarse al reparto social de bienes y servicios implica, de modo casi inmediato, la pérdida del goce de los mismos.

Es de señalar que no existe derecho a despedir, del mismo modo que no existe derecho a incumplir el contrato, pagando la cláusula penal que hubiera sido pactada o a atropellar peatones pagando la indemnización. Desde ya, si el despido sin causa es indemnizable, es porque han concurrido los requisitos que tornan procedente la indemnización, entre los cuales se encuentra la antijuridicidad. Sin antijuridicidad no es viable ninguna prestación indemnizatoria.

Por otra parte, si la Constitución Nacional manda proteger contra el despido arbitrario (el que responde al "arbitrium", a la voluntad nuda), mal puede afirmarse su juridicidad. Tal como señalara Justo López, el despido sin causa es un acto válido, pero ilícito.

A tal punto es ilícito que, para eximirse de la prestación indemnizatoria, el empleador debe demostrar la causa de justificación (justa causa) que, como es sabido, es la eximente que opera sobre la antijuridicidad del acto.

No puede entonces alegarse que "no hay intimidación por injustas amenazas, cuando el que las hace se redujese a poner en ejercicio sus derechos propios" (art. 939, CC), pues no existe derecho a despedir.

A mayor abundamiento, aun de reconocerse la licitud del despido "ad nutum", la utilización de la hipotética facultad para obtener una cooperación forzada tiñe de ilicitud el acto en principio lícito por efecto de lo normado por el artículo 1071 del Código Civil. Si existiera una facultad del empleador para despedir, su utilización, contrariando los fines que la ley "tuvo en mira al reconocerlos" y excediendo "los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres", lo tornaría un uso abusivo del derecho subjetivo, pues resulta inadmisible la utilización de prerrogativas para obtener una cooperación forzada.

2.3. La lesión subjetiva

Respecto de la cooperación abusiva Betti expresa⁽³⁾: "...el juicio de conveniencia que se pone en tal caso a la parte que se halle en estado de peligro, o en estado de necesidad es el siguiente: o someterse a aquella carga desproporcionada que representan las condiciones que se le piden, o renunciar a conseguir aquel bien que sólo la cooperación de la otra parte le puede proporcionar. En esta hipótesis es fácilmente identificable el carácter antisocial que asume el comportamiento del contratante, que se aprovecha en un caso del estado de necesidad o de peligro del otro contratante y, en el otro, se aprovecha de una situación necesitada simplemente. También en estos casos existe un elemento de ilicitud, que viene dado por la desproporción entre lo que viene obligado a dar y aquello que recibe".

La cooperación abusiva es receptada en nuestro Código Civil a través de la lesión subjetiva regulada por el artículo 954 del Código Civil.

"También podrá demandarse la nulidad o modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación.

"Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones.

"Los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción deberá subsistir en el momento de la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción cuya prescripción se operará a los cinco años de otorgado el acto.

"El accionante tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se transformará en acción de reajuste si éste fuere ofrecido por el demandado al contestar demanda."

La antijuridicidad del negocio jurídico obedece a la explotación de la necesidad, ligereza o inexperiencia. Es por ello lesión subjetiva y no lesión enorme (en la que el objeto de análisis se remite a las condiciones objetivas de desproporción).

Se presume que ha mediado esta explotación cuando exista notable desproporción en las prestaciones. Se ha afirmado que debe presumirse la explotación de la necesidad porque el sujeto es trabajador, pero en realidad la presunción es establecida por la propia norma del artículo 954. La calidad de trabajador incide en el rigor de la apreciación de la prueba que el empleador debe realizar para exculparse.

La prueba que el empleador puede realizar es exclusivamente la que se remite a la existencia de justificación en la ventaja patrimonial desproporcionada.

Si bien la norma establece que sólo el lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción, no existen motivos para excluir a los causahabientes de la acción. El sentido de la norma fue dejar sentado el carácter relativo de esta nulidad y la imposibilidad de que pudiera ser agitada por el lesionante. De ningún modo estableció una acción personalísima (al punto que pueden ejercerla los herederos). El reformador de 1967 pretendió que la acción de nulidad estuviera al alcance de quienes pudieron haber sido perjudicados por el acto en su carácter de sucesores de la obligación originaria.

En tal sentido, obsérvese que de seguirse el tenor literal de la norma, los herederos no podrían demandar la nulidad del acto cuando la obligación nace "jure proprio". Así, se llegaría al absurdo que los hijos del causante podrían percibir las diferencias salariales de un negocio peyorativo, pero la indemnización por muerte o por accidente de trabajo reconocería la validez del negocio abusivo.

3. NULIDAD DEL OBJETO O DEL CONTENIDO DEL NEGOCIO JURIDICO

El contrato de trabajo es el acto jurídico bilateral constitutivo de la relación laboral. En el marco funcional de este contrato se integran una serie de actos jurídicos que si bien integrados al contrato originario, son genéticamente diversos.

La nulidad del contrato de trabajo o de los actos jurídicos que se integran en la unidad de la contratación tiene efecto diverso. En tal sentido, mientras la nulidad del contrato de trabajo mismo afecta la totalidad del negocio jurídico, la nulidad de los negocios jurídicos complementarios en el ámbito de la unidad de contratación sólo afecta a estos actos.

El contrato de trabajo es uno de los contratos más complejos tanto por la relación funcional que de él emerge como por la introducción al contrato, junto con los derechos y obligaciones propios de todo contrato, de poderes jurígenos a favor de una de las partes de la obligación.

Durante la vigencia funcional del contrato de trabajo, pueden tener existencia una serie de actos jurídicos unilaterales o contractuales que, independientes genéticamente del principal, están subordinados funcionalmente a éste, al objeto de la contratación laboral.

La nulidad del acto jurídico puede afectarlo, privándolo de efectos, en forma parcial o en forma total. Es lo que establece el artículo 1039 del Código Civil: "La nulidad de un acto jurídico puede ser completa o sólo parcial. La nulidad parcial de una disposición en el acto no perjudica a las otras disposiciones válidas, siempre que fueran separables".

En cuanto a los efectos del acto jurídico, de modo correlativo el artículo 650 del Código Civil establece: "La nulidad del acto jurídico por motivo del objeto de la prestación accesoria no induce la nulidad en cuanto a la prestación principal".

Estos actos jurídicos genéticamente independientes pero funcionalmente integrados al contrato de trabajo tienen la característica de "accesorio" en los términos de los artículos 650 y 1039 del Código Civil.

En este orden de ideas, en el análisis de la válidez de estos negocios "accesorios" deben ser analizados genéticamente como actos jurídicos independientes con eficacia suficiente como para generar, modificar o extinguir obligaciones. En cuanto a su relación funcional, son "accesorios" del contrato principal, su objeto como acto jurídico genéticamente independiente es contenido del negocio jurídico del que dependen funcionalmente.

Estos actos jurídicos funcionalmente dependientes de la figura principal, pero genéticamente independientes son contratos o actos jurídicos unilaterales (vgr. declaraciones de voluntad que modifican o extinguen obligaciones).

Dentro de estas últimas se encuentran los poderes de dirección, organización y disciplinarios que son capaces de generar obligaciones en cabeza de la otra parte, alterando el régimen general obligacional. Para tener en cuenta esta excepcionalidad debe recordarse que el artículo 910 del Código Civil establece: "Nadie puede obligar a otro a hacer alguna cosa, o restringir su libertad sin haberse constituido un derecho especial al efecto".

Para el codificador es inconcebible que exista otro modo de constreñir la libertad que mediante la constitución especial de una obligación. La posibilidad de que una parte tenga atribuida la facultad de generar obligaciones en otra sin la concurrencia especial de la voluntad del obligado es inconcebible para el empleador, salvo que ello surja de la ley o de una comisión del Estado (art. 915, CC).

Estos poderes jurígenos exorbitantes al marco común de los contratos se manifiestan como actos jurídicos unilaterales que crean obligaciones. En otras palabras, los poderes de dirección, organización y disciplinarios constituidos en cabeza del empleador no son derechos ni obligaciones, pero su ejercicio a través de actos jurídicos unilaterales constituye derechos y obligaciones.

Junto con estos actos unilaterales exorbitantes se dan a lo largo de la contratación actos jurídicos unilaterales, como el pago, que también tienen efecto sobre las obligaciones o las crean sobre la propia parte que lo emite.

Es importante distinguir estos dos tipos de negocios jurídicos unilaterales, pues los poderes empresarios son uno de los pocos supuestos de derecho privado en el que la voluntad de una parte engendra obligaciones en la otra. Esto es tan ajeno al sistema de los contratos que, como lo hemos visto en los capítulos anteriores, Messineo excluye la posibilidad de que los contratos creen normas jurídicas y no obligaciones.

En realidad, todo el derecho constitucional moderno se funda en la idea de que nadie puede ser obligado sino es por la ley o por la propia voluntad manifestada en el contrato. La explicación de esta anomalía (la posibilidad de creación de obligaciones en cabeza de la otra parte como consecuencia de la propia voluntad) radica en la derivación de potestades que corresponden al Estado hacia el empleador como herramienta de política social.

En esta inteligencia, el ejercicio de los poderes empresarios, como acto jurídico unilateral, se encuentra también limitado por las condiciones de ejercicio del poder en un sistema republicano, pues el legislador no puede derivar poderes sobre ciudadanos mayores a los que él mismo tiene.

Junto con estos actos jurídicos unilaterales se encuentra también la posibilidad de contrataciones posteriores modificatorias o extintivas del contrato originario pero integrados funcionalmente a la contratación original.

Todos estos negocios jurídicos funcionalmente integrados a la contratación, pero que son genéticamente diferentes deben ser analizados, en cuanto a su génesis, por los elementos condicionantes para la creación de un negocio jurídico válido, sin perder de vista su pertenencia funcional a una única contratación laboral.

La nulidad del negocio jurídico contractual es la consecuencia de la existencia de un orden imperativo que resulta complementario del principio de libertad contractual. El ámbito lícito de ejercicio de la libertad contractual es, precisamente, el admitido por la legislación objetiva. Por el contrario, los actos jurídicos unilaterales que constituyen obligaciones en otro sujeto son consecuencia directa de la atribución de facultades por el legislador, por lo que su ejercicio debe ser mirado de modo restrictivo.

Los actos que contrarían los márgenes de la libertad contractual, sea como consecuencia de la ilicitud del objeto, efectos y contenidos del contrato o por omisión de las formas son sancionados con la nulidad.

En este orden de ideas, el objeto de estos negocios jurídicos se integra en el contenido del contrato de trabajo. La nulidad del objeto de estos actos jurídicos independientes no afecta la pervivencia del contrato de trabajo pues, respecto de éste, sólo afectan el contenido.

El contrato, como hemos visto, es: a) un acuerdo de voluntades; b) capaz de crear, modificar, transmitir o extinguir derechos y obligaciones. El acuerdo esencial sin el cual no existe contratación es el objeto del contrato. Del mismo modo, la validez de los actos jurídicos unilaterales debe ser analizada en relación al objeto.

Los contenidos pueden no estar determinados por el acuerdo de voluntades o incluso ser inválidos, pero el contenido del contrato se integra por el efecto imperativo (que quita fuerza vinculante a la cláusula pactada) y el efecto supletorio de la norma legal, convencional o consuetudinaria que suple o sustituye el acuerdo expreso.

3.1. El objeto del contrato de trabajo

Si la nulidad por ilicitud o prohibición afecta a todo el negocio jurídico (con lo cual la consecuencia es la extinción de la relación laboral) o sólo una parte de él, va a determinar, si se trata del contrato constitutivo de una relación de trabajo, la continuidad o no del vínculo jurídico.

La diferenciación entre el objeto, el contenido y los efectos del contrato de trabajo, que ya puede encontrarse en la norma del artículo 650 del Código Civil, tiene su principal aplicación práctica en el modo de afectar la nulidad, la totalidad o sólo parte del negocio jurídico.

Como apunta Justo López, existirá nulidad total (nulidad del negocio mismo) en los supuestos de objeto ilícito o prohibido: "En los demás casos, no hay nulidad del negocio mismo sino de las cláusulas opuestas a las normas legales o de fuente colectiva".⁽⁴⁾

Para la determinación de lo que constituye el objeto del contrato de trabajo y su relación con la nulidad ha de estarse a la norma del artículo 46 del RCT que en el punto establece: "Bastará a los fines de la expresión del consentimiento el enunciado de lo esencial del objeto de la contratación, quedando regido lo restante por lo que dispongan las leyes, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas de trabajo, o lo que se conceptúe habitual en la actividad de que se trate, con relación al valor e importancia de los servicios comprometidos".

No debe confundirse "...lo esencial del objeto de la contratación", giro utilizado por el artículo 46 del RCT con "las modalidades esenciales del contrato" a las que se refiere el artículo 66 del RCT, ya que la primera expresión se reduce a los contenidos mínimos necesarios para entender que las partes quisieron vincularse como, por ejemplo, ingresar a trabajar. El contenido de la expresión del artículo 66 del RCT, por ejemplo, incluye la remuneración que, por efecto del artículo 46 del RCT, se entiende regulada por lo que dispongan las leyes, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas de trabajo, o lo que se conceptúe habitual en la actividad de que se trate, con relación al valor e importancia de los servicios comprometidos.

Para hablar de nulidad del contrato de trabajo, sea por violentarse el orden público de dirección o de protección establecido por el ordenamiento jurídico (prohibición o ilicitud en los términos del RCT), es menester que lo que se encuentre viciado es ese objeto esencial.

Para que exista nulidad total es necesario que el negocio jurídico aun reducido a los elementos mínimos que configuran el consentimiento siga siendo ilícito o prohibido (vgr., trabajo de niños fuera de actividades artísticas).

Cuando la prohibición afecta el objeto del contrato, si bien se trata de una norma dictada con base en el orden público de protección, la nulidad opera de manera distinta por cuanto el legislador ha considerado que bajo ningún supuesto el objeto prohibido puede ser favorable al sujeto protegido (vgr., trabajo de niños).

Esto es lo que establece el artículo 38 del RCT: "No podrá ser objeto del contrato de trabajo la prestación de servicios ilícitos o prohibidos".

Correlativamente, los artículos 39 y 40 del RCT regulan el contrato de objeto ilícito y de objeto prohibido. La primera de las normas establece: "Se considerará ilícito el objeto cuando el mismo fuere contrario a la moral y a las buenas costumbres, pero no se considerará tal si, por las leyes, las ordenanzas municipales o los reglamentos de policía, se consintiera, tolerara o regulara a través de los mismos".

La segunda de las normas establece: "Se considerará prohibido el objeto cuando las normas legales o reglamentarias hubieren vedado el empleo de determinadas personas o en determinadas tareas, épocas o condiciones.

"La prohibición del objeto del contrato está siempre dirigida al empleador."

Las normas a que nos referimos sólo tienen aplicación respecto del contrato que funcionalmente rige la relación de trabajo y, respecto de éste, del objeto de la contratación. El objeto de la contratación es, precisamente, el que mentan las normas de los artículos 4º, 37 y 46 del RCT.

Es, en los términos de estas normas, la prestación personalísima de una actividad en el marco de una empresa total o parcialmente ajena.

Establece el artículo 37 del RCT: "El contrato de trabajo tendrá por objeto la prestación de una actividad personal e infungible, indeterminada o determinada. En este último caso, será conforme a la categoría profesional del trabajador si se la hubiese tenido en consideración al tiempo de celebrar el contrato o en el curso de la relación de acuerdo con lo que prevean los estatutos profesionales y convenciones colectivas de trabajo".

Correlativamente, el artículo 46 del RCT determina: "Bastará a los fines de la expresión del consentimiento el enunciado de lo esencial del objeto de la contratación, quedando regido lo restante por lo que dispongan las leyes, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas de trabajo, o lo que se conceptúe habitual en la actividad de que se trate, con relación e importancia de los servicios comprometidos".

El artículo 4º del RCT define al objeto del contrato de trabajo en los siguientes términos: "El contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí".

En esta inteligencia, los efectos de la nulidad regulados por los artículos 41 y 42 del RCT sólo tienen aplicación en la medida de la ilicitud o prohibición de la actividad prestada por el trabajador que es, conforme la definición legal, el objeto de la contratación.

La primera de las normas citadas establece: "El contrato de objeto ilícito no produce consecuencias entre las partes que se deriven de esta ley" y la segunda, referida al contrato de objeto prohibido, determina: "El contrato de objeto prohibido no afectará el derecho del trabajador a percibir las remuneraciones e indemnizaciones que se deriven de su extinción por tal causa, conforme a las normas de esta ley y a las previstas en los estatutos profesionales y las convenciones colectivas de trabajo".

En uno u otro caso, si lo que se encuentra afectado de nulidad es el objeto del contrato de trabajo, sea esta nulidad emergente de la ilicitud o de la prohibición, su consecuencia es el finiquito de la relación laboral.

Por tal motivo, en todos aquellos supuestos en que existan dudas respecto a si lo afectado es el objeto o el contenido y efectos del contrato de trabajo ha de recurrirse a lo normado por el artículo 10 del RCT: "En caso de duda las situaciones deben resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del contrato".

El principio de conservación del contrato recogido por el artículo 10 del RCT no sólo se manifiesta como un principio de continuidad de la relación, sino también como un principio de interpretación de las situaciones a favor de aquella que permita la continuidad del negocio jurídico mismo que da nacimiento a la relación de trabajo.

Así, por ejemplo, dado el supuesto de trabajo de menores (mayores de 14 años) en horario nocturno no exceptuado, el intérprete debe, en caso de dudas, entender que la cláusula nula no integra el objeto esencial de la contratación sino que es ésta un efecto de la contratación. Por imperio del principio recogido en el artículo 10 del RCT, debe estarse a favor de la continuidad del contrato en un horario permitido por la legislación.

Consecuencia de ello es que, en la duda sobre si lo afectado por la nulidad es el objeto o los efectos y contenidos del contrato, debe estarse a favor del carácter parcial de la nulidad y, consecuentemente, en caso de duda, la nulidad que afecte a los efectos o contenidos del contrato debe resolverse en los términos del artículo 43 del RCT.

El artículo 43 del RCT establece: "Si el objeto del contrato fuese sólo parcialmente prohibido, su supresión no perjudicará lo que del mismo resulte válido, siempre que ello sea compatible con la prosecución de la vinculación.

"En ningún caso tal supresión parcial podrá afectar los derechos adquiridos por el trabajador en el curso de la relación."

La norma no se refiere al contenido o a los efectos del contrato, al mismo objeto de la contratación, la actividad del trabajador. No es éste el supuesto del artículo 650 del Código Civil (nulidad de los efectos accesorios).

No se trata de una inadvertencia técnica del legislador, pues si existiera un error terminológico, la condición puesta para la continuidad del negocio jurídico, "...siempre que ello sea compatible con la prosecución de la vinculación", carecería de sentido si no se estuviera refiriendo al objeto del contrato de trabajo.

Los contenidos ilegítimos, por el contrario, nunca afectan la continuidad funcional del contrato.

Es el supuesto del trabajador menor que realiza parte de su actividad en tareas peligrosas o insalubres, el objeto del contrato es en este supuesto parcialmente prohibido. La contratación supervive sin mengua de los derechos adquiridos, pero lo que queda afectada es la parte de la actividad prohibida, siempre y cuando ello sea compatible con la continuidad del vínculo.

Adviértase que el legislador ha tenido el cuidado de no regular la situación del objeto del contrato parcialmente ilícito, pues la ilicitud, aun parcial del objeto tiñe de ella a toda la contratación (vgr., chofer de una banda de asaltantes, en el que el objeto del contrato está dirigido a evitar la captura de sus empleadores).

4. NULIDADES CONSECUENTES AL ORDEN PUBLICO DE DIRECCION Y AL ORDEN PUBLICO DE PROTECCION

Se suele caracterizar al orden público laboral como relativo. Si con tal afirmación se indica que el orden público laboral sólo actúa en tutela del sujeto protegido, la afirmación es acertada. Si con ello se quiere indicar que no puede ser invocado de oficio, no nos parece correcto.

La nulidad emergente del orden público de protección en materia laboral está consagrada a favor del trabajador y, en este aspecto, se asemeja al concepto de nulidad relativa en la sistemática de Vélez. Tanto las normas del orden público de protección como las que están sancionadas por la nulidad relativa en el Código Civil tienen en cuenta un sujeto determinado. Pero esta similitud es sólo aparente, pues la nulidad relativa afecta los elementos subjetivos de la contratación, mientras que lo que se encuentra en juego frente al orden público de protección es el objeto, contenido o efectos de la contratación.

En la medida en que las normas que regulan estos aspectos objetivos de la contratación son irrenunciables deben ser aplicadas aun de oficio por los jueces, con la salvedad respecto de la violación del mínimo imperativo contractual colectivo contemplada en el artículo 8º del RCT⁽⁵⁾, la nulidad que provoca el desconocimiento de la norma las coloca en el género de las nulidades absolutas.

Veamos un ejemplo que podría clarificar el tema. El ejercicio de la violencia en la contratación engendra una nulidad relativa, ya que la contratación es nula por afectarse los elementos subjetivos de la contratación. Sin embargo, si en un contrato preliminar se hubiera pactado la licitud de la contratación mediante el ejercicio de la violencia, la nulidad que emerge afecta el objeto y es, en consecuencia, absoluta.

En tal sentido, creo imprescindible recordar que el orden público en materia laboral actúa en ocasiones como orden público de dirección (vgr., art. 162, RCT), si bien en la mayoría de los supuestos actúa como orden público de protección. Pero ambas formas de actuación del orden público actúan sobre los elementos objetivos del contrato. En cambio, la verdadera nulidad relativa opera cuando los afectados son los elementos subjetivos de la contratación. No es posible confundir el orden público de protección con los vicios que hacen a la formación de la voluntad apta para constituir un negocio jurídico válido.

Es cierto que la antijuridicidad que opera sobre los elementos subjetivos del contrato obedece, en general, a la protección de seres humanos frente a situaciones de desventaja, por lo que las normas que garantizan el discernimiento, la intención y la libertad sólo operan, como las normas del orden público de protección, a favor del sujeto en situación de desventaja negocial.

Cuando hablamos de las nulidades específicamente laborales, lo que está en juego es la antijuridicidad de los elementos objetivos del contrato y no los elementos subjetivos.

Una norma contractual laboral es nula porque el objeto, los efectos o el contenido de la contratación colisionan con el derecho objetivo, no porque falte discernimiento, intención o libertad. Es cierto que el orden público de protección se hace cargo de la hiposuficiencia negocial, pero ésta no actúa como causa directa de la invalidez, sino como fuente material de la ley de orden público de protección que invalida los elementos objetivos de la contratación.

Cuando la antijuridicidad opera en el ámbito de los elementos subjetivos de la contratación, la hiposuficiencia negocial concreta es la causa misma de la antijuridicidad (el contrato es nulo porque la voluntad estaba viciada). Precisamente por ello, si bien la evaluación de los vicios de la voluntad se encuentra influenciada por la posición dominante en la contratación, no es posible confundir el modo de operar de unas y otras.

Obviamente, para el derecho no es indiferente que quien alegue la necesidad sea un trabajador o un empresario o que quien alegue la inexperiencia sea una compañía aseguradora o un consumidor. Esto forma parte de la hiposuficiencia negocial concreta a ser evaluada, pero tanto en los supuestos de vicios de la voluntad como de las hipótesis que configuran la lesión subjetiva, la hiposuficiencia negocial concreta es la causa inmediata de la antijuridicidad.

En el marco del orden público de protección existen también supuestos de inoponibilidad, pero en esos supuestos no se trata de la inoponibilidad del acto jurídico sino de la inoponibilidad de la nulidad del acto jurídico. Ello es así por cuanto el orden público de protección actúa siempre a favor del sujeto protegido.

En general, la situación puede explicarse como lo hacía el artículo 19 del RCT en su redacción original de 1974: "Las desigualdades que creara esta ley en favor de una de las partes sólo se entenderán como forma de compensar otras que de por sí se dan en la relación".

Como señala J. Laroque, Presidente de la Cámara Social de la Corte de Casación Francesa, "la jurisprudencia ha buscado adaptar a las necesidades prácticas y a la protección de los trabajadores, en interés de aquellos para quienes la reglamentación ha sido elaborada y contra los cuales la nulidad no se puede tornar".⁽⁶⁾

4.1. Nulidad del objeto del contrato de trabajo por prohibición y por ilicitud

El artículo 39 del RCT define al contrato de objeto ilícito como a aquel contrario a la moral y a las buenas costumbres. El llamado objeto ilícito es el objeto del contrato de trabajo que violenta directivas emanadas del orden público de dirección.

Sin lugar a dudas, la sanción de nulidad del contrato de objeto ilícito se corresponde al concepto de nulidad absoluta del derecho civil. La norma del artículo 1047 del Código Civil establece: "La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por los jueces, aun sin petición de parte, cuando aparece manifiesta en el acto. Puede alegarse por todos los que tengan interés en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Puede también pedirse su declaración por el Ministerio Público, en el interés de la moral o de la ley. La nulidad absoluta no es susceptible de confirmación".

Es que el orden jurídico debe ser considerado como un todo y la violación manifestada en el ilícito afecta a éste como universalidad.

Como tal, debe ser declarado por los jueces aun sin mediar petición de parte si aparece manifiesta y no produce efectos entre ellas. Debe destacarse que lo que es motivo de la calificación de ilicitud es el trabajo prestado, no la empresa dentro de la cual se presta el trabajo.

Como tal, será de objeto ilícito el ejercicio de la prostitución si no ha sido tolerado por las leyes, las ordenanzas municipales o los reglamentos de policía, pero no el trabajo del camarero de una casa de tolerancia. La prestación del servicio (el objeto de la contratación) no es ilícita, sino la actividad general del establecimiento.

A su vez, el trabajo prestado por extranjeros no residentes no es un contrato de objeto ilícito, sino de objeto prohibido, pues la prestación no es ilícita, sino que lo que se ha prohibido es que esa persona preste los servicios. No son sólo los términos de los artículos 39 y 40 que nos hacen sostener esto, sino que la ley no puede llegar al extremo de estimular la contratación de extranjeros indocumentados pues, de aplicarse las normas del trabajo ilícito, los empleadores de mala fe (los que generalmente emplean a indocumentados) se verían favorecidos en los términos del artículo 41 del RCT: "El contrato de objeto ilícito no produce consecuencias entre las partes que se deriven de esta ley".

Los contratos de trabajo de objeto ilícito (como en general todos los contratos afectados por este tipo de vicio) no ostentan la nulidad de modo manifiesto. Como señala el artículo 1047, la nulidad absoluta no puede ser pedida por "...el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba...". En esta inteligencia, si el trabajo prestado no es manifiestamente ilícito (hipótesis que resultaría de un contrato escrito de prostitución o de la invocación de la categoría en la demanda), el empleador carece de facultades para invocar la ilicitud del servicio pues es él quien invocaría su propia torpeza para lograr un provecho.

En realidad, siempre que lo afectado sea el objeto de la contratación, el em-pleador no puede invocar la nulidad. En el contrato de objeto prohibido, porque las nulidades del orden público de protección no aprovechan al empleador; en el contrato de objeto ilícito pues quien ha ejecutado el acto jurídico no puede invocarlo. De más está decir que en un proceso judicial los tribunales del trabajo no pueden tampoco admitir la prueba tendiente a demostrar la nulidad del objeto por parte del empleador pues, al no poder ser invocado por éste, estos elementos no integran la litis.

Ello, por supuesto, sin perjuicio de las facultades que le asisten a la autoridad administrativa en el ejercicio del poder de policía para mandar cesar las relaciones cuyo objeto sea reprobado por la ley, en los términos del artículo 44 del RCT: "La nulidad del contrato por ilicitud o prohibición de su objeto tendrá las consecuencias asignadas en los artículos 41 y 42 de esta ley y deberá ser declarada por los jueces, aun sin mediar petición de parte.

"La autoridad administrativa, en los límites de su competencia, mandará cesar los actos que lleven aparejados tales vicios."

Cuando la nulidad no afecta el objeto del contrato (la actividad productiva y creadora del hombre en sí), sino contenidos subordinados que se integran funcionalmente a ésta, la nulidad no afecta la continuidad del negocio jurídico sino solamente la disposición reputada nula.

Es que cuando lo afectado no es el objeto de la contratación, ha de estarse a lo normado por los artículos 650 y 1039 del Código Civil. Si en el contrato de trabajo existe algún contenido ilegítimo, la respuesta normativa va a depender del orden público violado, sea el de dirección o el de protección (que en el RCT reciben la denominación correlativa de prohibición e ilicitud).

Es cierto que el RCT no contiene disposiciones referidas a los supuestos de nulidad del contenido del contrato por violación del orden público de dirección, pues los artículos 7º y 13 del RCT se refieren exclusivamente a la prohibición del contenido del contrato.

Sin embargo, no todos los límites impuestos al contenido de la contratación han sido dictados como consecuencia del orden público de protección. Excepcionalmente pueden hallarse normas dictadas en ejercicio del orden público de dirección como, por ejemplo, la del artículo 162 del RCT: "Las vacaciones previstas en este título no son compensables en dinero, salvo lo dispuesto en el artículo 156 del RCT".

En general, se ha afirmado que cuando se establecen normas con finalidad higiénica, el trabajador no puede compensar el descanso por dinero. Sin embargo, ello es una generalización del único supuesto de norma imperativa pura, que es la contemplada en el artículo 162 del RCT que, en sí mismo, reduce su ámbito de actuación a "las vacaciones previstas en este título...".

La extensión de esta norma de carácter excepcional a supuestos análogos choca con la pauta de interpretación que brinda el artículo 9º, segundo párrafo, del RCT: "Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador".

En realidad, no puede prescindirse del hecho de que estas regulaciones pertenecen al orden público de protección. En esta inteligencia, las normas que regulan el descanso hebdomadario o el límite de jornada tornan inexigible la prestación de tareas más allá de ella. Pero producido el hecho prohibido por la ley, ello no implica que no se remunere la prestación (con la absurda consecuencia de que una norma del orden público de protección altere la equivalencia de las prestaciones en perjuicio del sujeto protegido).

De hecho una muestra de ello es la regulación de las horas extras. La extensión del trabajo más allá de la jornada legal no puede ser exigida, aun así ella se hubiera comprometido e incluso puede ser fundamento de multas administrativas. Pero en modo alguno se prohíbe compensar el descanso por dinero e incluso el salario debe ser pagado con el incremento determinado por la ley.

Olvidar que la limitación de la jornada forma parte del orden público de protección puede llevar a consecuencias absurdas, una de las cuales es negar fuerza vinculante a las disposiciones que establecen mecanismos especiales de compensación por la utilización de la fuerza de trabajo más allá de los máximos permitidos.

Como ejemplo de este tipo de convenciones puede hallarse la del convenio colectivo 460/73 celebrado entre la Unión Tranviarios Automotor y entidades consideradas como suficientemente representativas de la actividad que establece una bonificación adicional por trabajo realizado en violación al descanso mínimo entre jornada y jornada.

Es que en materia de jornada el legislador elige un criterio muy diferente, ya que el trabajo a realizarse entre las 13 horas del sábado y las 24 del domingo está prohibido por el artículo 204 del RCT. Sin embargo, el artículo 205 se encarga de aclarar: "La prohibición de trabajo establecida en el artículo 204 no llevará aparejada la disminución o supresión de la remuneración que tuviere asignada el trabajador en los días y horas a que se refiere la misma ni importará disminución del total semanal de horas de trabajo".

En este orden de ideas, la prohibición establecida por el último párrafo del artículo 197 del RCT permite considerar la nulidad que de él emerge como emanada del orden público de protección y no de dirección. De prestarse el trabajo en violación al descanso entre jornada y jornada, los contenidos del contrato de trabajo que tienen en vista una compensación adicional no son nulos pues la prohibición, consecuencia del orden público de protección, está siempre dirigida al empleador y es, en consecuencia, inoponible al trabajador.

El efecto de la nulidad emanada del orden público de protección hace inexigible la cláusula contractual que, por ejemplo, obligara al trabajador a prestar sus servicios en violación al descanso entre jornada y jornada. Sin embargo, si este trabajo fuera prestado, no puede el empleador impugnar la cláusula contractual que establece una bonificación adicional con fundamento en que presupone la compensación de un trabajo prohibido.

Aun en la hipótesis del artículo 162 del RCT, compartimos la opinión de Capón Filas quien sostiene: "La doctrina tradicional y la jurisprudencia consecuente no aceptan la propuesta de considerar que el descanso no puede compensarse en dinero. La teoría sistémica, al contrario, considera que no se trata de compensar tiempo libre no gozado y remuneración, sino de tipificar al trabajo como corresponde remunerarlo en consecuencia. Así de simple".⁽⁷⁾

Es que lo que está prohibido es el negocio de compensación de vacaciones por dinero. Como tal, sus condiciones serán nulas, aun así fueran más favorables al trabajador (vgr., se acuerda pagar el descanso omitido a dos o tres veces su valor). No podría en consecuencia ni el empleador exigir que el trabajador preste sus servicios sin descanso anual ni el trabajador que no descanse exigir el cumplimiento del débito emergente de la obligación de causa ilícita.

Pero de ello no se sigue que pueda interpretarse que se ha acordado al empleador la posibilidad de obtener un enriquecimiento sin causa. Máxime cuando es él el contratante predisponente o incluso quien por ejercicio desviado del poder impone la obligación.

Si el empleador ha utilizado la fuerza de trabajo durante el descanso anual, se ha enriquecido recibiendo los servicios del trabajador que debía haber descansado en el período. El reclamo de pago del período de descanso no gozado no es la ejecución de ningún acuerdo compensatorio ilegítimo, sino simplemente la reparación indemnizatoria del descanso que el trabajador no pudo gozar.

La reparación del daño causado por la inejecución de una obligación puesta primariamente en cabeza del empleador y mediante la cual se ha enriquecido indebidamente impone el resarcimiento por la imposibilidad de aprovecharse de una causa torpe ("condictio ob turpem vel injustam causae").

4.2. Nulidad de los contenidos del contrato y orden público de protección

El contenido de un contrato que contraríe el orden público de protección es nulo y, en este supuesto, los contenidos inválidos son suplantados, integrándose el contrato con las fuentes contractuales aplicables.

El orden público de protección, en materia laboral, actúa estableciendo normas imperativas mínimas dictadas a favor del sujeto que trabaja, estableciendo formas típicas o exigiendo formas determinadas.

La nulidad emergente del orden público de protección, al igual que la nulidad que emerge del orden público de dirección, está dirigida al objeto del acto. Como tal, a diferencia de las nulidades relativas que afectan la voluntad, la sanción aplicable es la regulada en el artículo 953 del Código Civil: "El objeto del acto jurídico deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición serán nulos como si no tuvieran objeto".

En la medida en que todos los negocios jurídicos laborales conforman el contenido de un único contrato de trabajo, siempre y cuando lo viciado no sea el objeto mismo del contrato de trabajo, la sanción a ser aplicada es la del artículo 7º del RCT, la nulidad de la disposición que contraríe la norma de orden público.

Ello es similar a lo normado en el artículo 1039 del Código Civil: "La nulidad de un acto jurídico puede ser completa o sólo parcial. La nulidad parcial de una disposición en el acto no perjudica a las otras disposiciones válidas, siempre que sean separables".

Cuando el contenido del contrato de trabajo es nulo, no existe cláusula contractual válida y ello hace menester la integración del contrato, del mismo modo que si nada se hubiera pactado expresamente. No es que la norma legal o convencional colectiva actúe directamente creando obligaciones sino que, en tanto es necesario integrar el contrato, se acude a la norma legal o convencional colectiva con carácter supletorio y no directo. La fuente de las obligaciones en ningún momento deja de ser contractual.

Un ejemplo da cuenta del carácter supletorio y no imperativo de la integración de la norma (aun así sea de orden público). Supongamos la nulidad del objeto de un acto jurídico que modifica los contenidos del contrato de trabajo en perjuicio del trabajador (vgr., la utilización exorbitada del "jus variandi"). En ese caso, frente a la nulidad del objeto del acto jurídico, el contrato se integra con la cláusula contractual vigente antes de la aparición del acto reputado nulo y no por las normas legales o convencionales colectivas.

En el supuesto de aplicación de la norma del artículo 7º, la cláusula individual no existe, pues es nula (remisión al art. 44, RCT), nunca ha existido⁽⁸⁾. Si esto es así, la aplicación de la previsión del convenio colectivo de trabajo o de la ley se realiza con fundamento en el carácter supletorio de la norma mínima, no de su carácter imperativo. La ley suple la inexistencia de cláusula individual e integra el silencio.

Justo López sostiene: "Supuesta esa desigualdad, las normas de protección mínima para los trabajadores, tanto de origen estatal como colectivo, se frustrarían si quedaran como meramente dispositivas, pues regularmente el empleador podría imponer normas negociales opuestas. Y la imperatividad relativa se justifica igualmente porque el establecimiento de condiciones más favorables por normas negociales, en cambio, no frustra la finalidad de las legales o colectivas de protección, sino que, por el contrario, avanza en la dirección misma del principio de favor"⁽⁹⁾. Más adelante señala (pág. 75): "Por otra parte, las cláusulas nulas no solamente son eliminadas del convenio sino que son, por así decir, reemplazadas (sustituidas) por las normas más favorables de la ley o del convenio colectivo. Es decir que, por disposición legal, simultáneamente, se eliminan normas del contrato individual (las nulas por oposición a las más favorables de la ley o del convenio), sino que se integra o completa de nuevo el contrato mediante la sustitución legalmente dispuesta. La ley simultáneamente crea la laguna contractual (nulidad de la cláusula) y la remedia (integración: sustitución de la cláusula). Sólo que no se trata de una integración supletoria -por mera carencia de normas contractuales (art. 62, LCT)- sino de integración imperativa, por eliminación e introducción forzosa de normas".

En lo único que no concuerdo con Justo López en este punto es la interpretación de que las normas actuarían como imperativas. Lo que es imperativo es la integración del contrato, pero precisamente porque la norma actúa en sustitución de la cláusula pactada inválida o del silencio de la contratación individual es una norma supletoria de la voluntad no expresada válidamente.

En realidad, el artículo 7º del RCT actúa juntamente con las normas de los artículos 10 y 13. El artículo 10 del RCT establece que en caso de duda las situaciones deben resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del contrato. Ello no sólo implica que deba entenderse la continuidad de la relación de trabajo sino también la continuidad del negocio jurídico contrato y que, en caso de duda respecto de la naturaleza esencial de la cláusula nula, debe estarse a la subsistencia del negocio en cuanto tal. Goldenberg ha afirmado que el derecho del trabajo, es un derecho civil de avanzada. En este sentido, el principio de conservación del contrato hoy es reconocido por la doctrina civil e incluso por la legislación, fundamentalmente en materia de protección de los derechos del consumidor. Por otra parte, éste es un principio expresamente recogido en el Proyecto de Reforma del Código Civil de 1998 (art. 1034). Como consecuencia de ello, es imperativo para el juzgador integrar el contrato ante la nulidad de la cláusula, pero esta norma que integra al contrato suple la voluntad que las partes no han expresado.

En estricto sentido, la norma del artículo 7º del RCT se refiere exclusivamente a la nulidad de la cláusula contractual "in pejus", no impone ni la sustitución ni la incorporación de norma alguna. La literalidad de la norma expresa: "Condiciones menos favorables. Nulidad. Las partes, en ningún caso, pueden pactar condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas legales, convenciones colectivas de trabajo o laudo con fuerza de tales, o que resulten contrarias a las mismas. Tales actos llevan aparejada la sanción prevista en el artículo 44 de esta ley".

Si esto es así, las normas supletorias que integran el marco regulatorio del contrato ante el silencio de las partes no son las que rigen durante toda la ejecución continuada, sino las que rigen al momento de la celebración. Esta solución de sentido común es expresamente incorporada por el artículo 3º del Código Civil y mantenido en el artículo 4º, tercer párrafo, del proyecto de reforma del Código Civil: "A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las leyes supletorias". Es que si la ley suple la inexistencia de acuerdo de voluntades sobre el punto, no puede entenderse que pretendieran vincularse con fundamento en una ley que no existía al momento de constituirse la obligación.

Las llamadas normas imperativas actúan como tales para determinar la validez del objeto del negocio jurídico, pero cuando se realiza la operación de la integración del contrato (por omisión de partes o por invalidez de las cláusulas) todas las normas actúan supletoriamente frente a la falta de expresión de un contenido de voluntad válido.

Si se produce una elevación de la norma imperativa mínima, actúa como "jus cogens", produciendo la modificación de las cláusulas pactadas (aun así hubieran sido válidamente constituidas). Por el contrario, la reducción del marco jurídico de orden público laboral no afecta las obligaciones constituidas pues, al actuar como mínimo, resulta supletoria de la voluntad individual expresada en el contrato.

La categoría de nulidad por prohibición de los efectos o el contenido del contrato puede descomponerse en tres subsistemas: a) la nulidad de las cláusulas contractuales por violación del mínimo imperativo (arts. 7º y 13, RCT) que corresponde a las normas mínimas imperativas; b) por alteración del tipo contractual (arts. 14 y 90, RCT) o; c) por violación de las formas establecidas.

Característica de todas ellas es que la nulidad que resulta por la contradicción con el derecho objetivo es inoponible al sujeto protegido.

5. TIPOLOGIA DE LAS NORMAS DE ORDEN PUBLICO DE PROTECCION Y EFECTOS DE SU VIOLACION

5.1. Las normas imperativas mínimas

Son normas imperativas mínimas aquellas que aluden a un "quantum" de una obligación determinada, por debajo de la cual no puede existir contenido de la contratación válido. Pertenecen a este tipo de normas las que determinan el salario mínimo a aplicarse en una actividad determinada, las que regulan los días mínimos del goce de una licencia, las que determinan el monto de las indemnizaciones a abonar en el supuesto de despido arbitrario, etc.

Este tipo de normas son casi características de la aplicación del orden público de protección en el ámbito laboral. Es en este grupo de normas donde con más facilidad puede advertirse el modo típico de operar la nulidad emergente del orden público de protección.

Son imperativas respecto de la imposibilidad de pactar condiciones menos favorables, pero son supletorias de la falta de acuerdo de las partes ante la falta de estipulación. Cuando se analizan normas imperativas mínimas, si los hechos invocados y la petición son congruentes, el juez puede aplicar sus consecuencias más allá de lo peticionado expresamente por las partes. Ello es la consecuencia de la aplicación oficiosa de la nulidad que emerge de la insuficiencia de los actos jurídicos con contenidos inferiores a los impuestos por el orden imperativo de protección.

Así, por ejemplo, si el trabajador reclama diferencias salariales como consecuencia del pago insuficiente, invocando un salario debido inferior al que le correspondería como consecuencia de la aplicación de un convenio colectivo, el juez de oficio debe determinar los contenidos de la obligación, si se ha cumplido con la designación adecuada del convenio colectivo aplicable (art. 8º, RCT).

Pertenece a esta categoría de normas imperativas mínimas la indemnización del artículo 245 del RCT. Podría objetarse que esta indemnización establece un mínimo y un máximo. Sin embargo, esta contradicción es aparente, ya que la norma establece los contenidos mínimos de la obligación y no impide que las partes prescindan de los topes.

La norma es imperativa respecto de sus mínimos legales (y es mínima considerando el tope) en el sentido de que no es posible pactar por debajo del "quantum" determinado por la norma. En este sentido, determinada la norma mínima, ésta actúa para establecer la licitud de los contenidos del negocio jurídico habido entre las partes.

Pero en la medida en que es disponible por las partes, si quien reclama el "quantum" de la cláusula penal no indica el tope y quien se defiende no lo invoca, el juez no puede introducirlo de oficio por cuanto: a) nada impide a las partes contratar la cláusula penal sin indicar el tope y la falta de oposición de éste hace presumir la existencia de un acuerdo destinado a reglar el modo de extinguirse la relación laboral y b) la invalidez de los contenidos de una obligación (la prestación) fundada en el orden público de protección no puede ser invocada contra el sujeto protegido por éste.

En realidad, quien opone el tope como defensa está afirmando que no existe una cláusula convencional individual válida (la ley es fuente mediata de las obligaciones) y que, en el juicio de integración de los contenidos contractuales ante la falta de convención (art. 46, RCT), la norma mínima establecida por el artículo 245 del RCT no ha sido desplazada por otra norma más favorable (art. 9º, RCT) que merezca su introducción supletoria a los contenidos de la contratación.

La cláusula penal es uno de los supuestos previstos por la ley, en el cual la antijuridicidad del acto (la cláusula penal tiene como presupuesto un incumplimiento contractual) no lo invalida. La cláusula penal atribuye validez al acto antijurídico o hecho ilícito pues no es posible reclamar la obligación contractual originaria que queda sustituida por una compensación.

Cuando se ha estipulado una cláusula penal, el acto antijurídico produce efectos, no es nulo. En materia laboral la ley ha dispuesto, para los casos de rescisión incausada del vínculo por parte del empleador, una norma imperativa mínima (art. 245, RCT), que cuando se integra al contenido del contrato individual de trabajo, actúa como cláusula penal.

De hecho, la norma del artículo 245 del RCT no es otra cosa que una cláusula penal que integrará los contenidos del contrato en ausencia de una estipulación contractual válida (sea en el ámbito individual o colectivo de negociación).

Existirán sin duda quienes impugnen esta conclusión que emerge de la naturaleza contractual del contrato de trabajo, afirmando que es la ley la que impone la indemnización del artículo 245 del RCT. Parecen olvidar que esta norma no está impuesta a los contratantes que pueden modificarla o dejarla de lado siempre y cuando no se afecten los contenidos mínimos del orden público de protección.

Es que la ley es fuente mediata de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo. La fuente inmediata de las obligaciones es el contrato mismo.

Si las partes convencionalmente acuerdan establecer un régimen de estabilidad propia, lo que en realidad están pactando es dejar de lado la cláusula penal, restan validez al acto antijurídico. En tal supuesto, ante el despido incausado del trabajador, éste podrá optar por exigir el cumplimiento mediante sanciones conminatorias o pedir la resolución de la obligación en los términos del artículo 505, inciso 3), del Código Civil. Pero en este caso, a diferencia de las hipótesis de funcionamiento de la cláusula penal, el acto antijurídico es también inválido. No se puede imponer la obligación de dar trabajo sencillamente porque nuestro derecho no permite hacer violencia sobre el cuerpo del deudor.

La norma del artículo 245 del RCT sólo va a integrar el contenido del contrato de trabajo si las partes nada acuerdan al respecto (art. 46, RCT) o si en su lugar se establece una cláusula de contenido inválido que, al resultar nula (art. 7º, RCT), requiere su integración con los contenidos mínimos.

En uno u otro caso, la norma del artículo 245 del RCT se integra al contrato por la voluntad de las partes, sea porque nada establecieron, sea porque no actuaron válidamente su libertad contractual.⁽¹⁰⁾

Si el trabajador acuerda válidamente (es decir, sin afectar el orden público de protección) establecer en su contrato una reparación frente al eventual incumplimiento del plazo de contratación, la norma imperativa mínima queda excluida del contrato pues su actuación no es directa sino supletoria.

En esta hipótesis no puede existir ninguna duda respecto a que se ha pactado una cláusula penal. Existe un incumplimiento contractual al que se le otorga validez (capacidad de producir efectos) contra una indemnización tarifada que exime al contratante lesionado de probar los daños efectivamente producidos por el incumplimiento (por ejemplo, se acuerda una indemnización de dos meses de salario por año de antigüedad).

Esta norma contractual expresa excluye y no se acumula con la del artículo 245 del RCT precisamente porque la norma del artículo 245 del RCT sólo integra el contrato cuando no existe una cláusula convencional válida integrando los contenidos del contrato de trabajo.

5.2. La tipicidad sustancial

Las normas del orden público de protección sólo pueden aplicarse si las precede una determinación típica de las conductas que haga posible la inclusión de los negocios jurídicos en una determinada categoría a la que ha de aplicarse. Esta determinación es la tipicidad sustancial de las conductas a las que la norma ha de aplicarse.

Esta tipicidad de las conductas es la que define casi todas las instituciones del derecho del trabajo, partiendo de la figura misma de lo que debe entenderse por contrato de trabajo. Sin embargo, debe señalarse que la idea de tipicidad sustancial del contrato de trabajo determina la inaplicabilidad de la calificación por las partes de éste como contrato de locación de servicios o como contrato de locación de obra, pero en modo alguno torna nula la disposición contractual que somete un contrato de locación de servicios o de locación de obra a la regulación del contrato de trabajo.

En la medida en que estos contratos afines no se encuentran sometidos a una tipicidad imperativa, la decisión de regular un contrato de locación de servicios o de obra mediante las normas de la ley de contrato de trabajo es una estipulación válida de derechos y obligaciones.

El orden público de protección no es un cartabón estatutario (como sí lo era el régimen fascista), sino un sistema articulado de normas establecidas para proteger al sujeto más débil de la relación contractual. Este orden público de protección, nacido en el ámbito del derecho del trabajo, se ha extendido al ámbito del derecho común y se manifiesta tanto en el derecho de las locaciones urbanas como en el derecho de los consumidores.

Lo que caracteriza a este orden público de protección no es la negación de la fuerza vinculante del contrato sino, por el contrario, la nulidad del objeto del negocio jurídico destinado a eludir las condiciones mínimas que este orden público establece.

Las partes no están obligadas a seguir las directivas del RCT como si fuera un corsé a la libertad contractual. El orden público de protección aniquila las condiciones del negocio jurídico individual que eludan las condiciones de licitud que las enmarcan, pero la ley o el convenio colectivo no son de modo alguno fuente directa de las obligaciones que no pierden su naturaleza contractual.

Si las partes pactan condiciones superiores o equivalentes a las mínimas legales o convencionales colectivas o deciden regular por las leyes del contrato de trabajo relaciones contractuales ajenas a la figura típica, no existe óbice alguno para otorgar a estas estipulaciones la fuerza vinculante que les atribuye el artículo 1197 del Código Civil.

Las normas legales o convencionales sólo son imperativas en la medida en que son más favorables al trabajador y a los fines de determinar el juicio de compatibilidad entre el objeto del negocio (o sus contenidos) y los límites de validez reconocidos por el derecho objetivo.

En esta inteligencia, la tipicidad del contrato o la norma mínima imperativa debe ser aplicada si y sólo si es más favorable al trabajador. Si no lo es, la norma pierde su carácter imperativo para ser supletoria. Por ejemplo, si el contrato a plazo fijo celebrado entre las partes, que no se adecua a la tipicidad legal del artículo 90 del RCT se rompe "ante tempus", el juez debe evaluar si la tipicidad contractual es o no más beneficiosa para el trabajador.

Si lo es, la norma prohibida es imperativa. Si no lo es, por el contrario, no está llamada a integrar los contenidos de la contratación. Este análisis concreto ex posfacto es consecuencia necesaria del modo de operar el orden público de protección. Toda la razón de ser de este tipo de normas radica, precisamente, en asegurar condiciones negociales compatibles con el grado de civilización alcanzado por la sociedad⁽¹¹⁾. En otras palabras, la nulidad de los contenidos del contrato es absoluta, pero absolutamente protectoria.

Si la norma protectoria es irrenunciable, el juez sólo está ligado, para la determinación del derecho aplicable, por los contenidos de la pretensión sometida a su conocimiento y a los hechos invocados por las partes, pues el juez tiene la obligación, en los márgenes de la congruencia, de declarar la nulidad de oficio de los actos jurídicos lesivos del orden público de protección. Esto es así por que la nulidad que emerge del orden público de protección es inoponible al sujeto protegido.

En el contrato a plazo fijo realizado en violación a lo normado por el artículo 90 del RCT, por ejemplo, el juzgador previo a establecer la nulidad debe analizar las consecuencias que proyectan las diversas soluciones para determinar la validez de la contratación a plazo.

Si la contratación no se adecua a la tipicidad determinada por el artículo 90 del RCT, el empleador no puede invocar contra el trabajador esta situación. Para él, la invocación a su favor del contenido protectorio no es otra cosa que la invocación de una causa torpe.

Desde otro punto de vista, si las partes deciden llamar contrato de trabajo a una relación no comprendida en el tipo (vgr., un abogado externo de un sindicato es contratado como oficial especializado múltiple en la Unión Obrera Metalúrgica o como oficial estampador en la Asociación Obrera Textil), la norma que impone la tipicidad actúa como supletoria, pues nada impide que las partes decidan regir por las reglas del contrato de trabajo a una típica locación de servicios. La tipicidad sólo opera como imperativa (y con los efectos de la nulidad absoluta) cuando se califica como locación de servicios a una relación de trabajo.

Otra de las consecuencias de la tipicidad contractual impone aplicar el principio de unidad contractual respecto de una relación laboral, no obstante su descomposición en partes. Así, ab initio, la división de una sola relación laboral en dos contratos afectaría el principio de tipicidad contractual.

Sin embargo, en la medida en que la tipicidad contractual está estipulada a favor del trabajador (sujeto protegido por el orden público de protección), no puede el empleador invocar en contra del sujeto protegido la nulidad de las estipulaciones individuales del contrato en contra de aquél.

Así, la nulidad emergente del orden público de protección no puede imponerse contra el sujeto protegido para, por ejemplo, disminuir el monto de la indemnización por despido por la aplicación de topes.

Es cierto que la contratación como dos contratos diferentes podría redundar en la transgresión elíptica del límite de jornada máxima mediante el aprovechamiento de la fuerza de trabajo como jornada simple frente a la cantidad de horas extras que provocaría considerar la relación como regida por una única contratación. Verbigracia, si se establecieran dos contratos con una jornada de seis horas cada uno.

Este tipo de supuestos es la verdadera hipótesis de aplicación de la norma del artículo 9º del RCT: "En caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o el conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo".

A los fines de la indemnización por despido, debe prevalecer la norma convencional emergente de la estipulación individual, a los fines de la duración de la jornada prevalece la norma de origen legal que impone la tipicidad contractual.

Desde otro punto de vista, en este supuesto, el empleador que pretende volverse contra las cláusulas por él predispuestas no tiene derecho a reclamar contra la norma contractual que él impuso por aplicación de la "condictio ob turpem vel injustam causae". En otras palabras, la ley no ampara la propia torpeza.

Los contratos realizados entre las partes tienen fuerza vinculante para ellas en los términos del artículo 1197 del Código Civil en la medida en que no se viole el orden público general o laboral. Si las partes acordaron que el trabajo en distintos establecimientos propiedad de la misma demandada fueran regidos como contratos distintos, ha de estarse a las estipulaciones emergentes del acuerdo individual.

5.3. Las formas

El reconocimiento de la fuerza vinculante del acuerdo de voluntades es, como lo reseñáramos con anterioridad, una idea relativamente reciente y propia del derecho moderno que se fue gestando a partir de la Edad Media. Sin embargo, las disparidades de más en más evidentes en la fuerza negocial han impuesto, precisamente para garantizar la libertad en la contratación, un retorno al formalismo.

Pero a diferencia del formalismo del derecho romano, no es la fórmula la que da nacimiento a la fuerza vinculante, sino que es el acuerdo de voluntades condicionado, para tener efectos jurídicos, a la realización de ciertas formas sin las cuales el acuerdo desnudo carece de fuerza vinculante.

El régimen legal del contrato de trabajo, así como el que se impone desde el orden público de protección a los consumidores, acude necesariamente a este remedio para asegurar el equilibrio en la contratación (el contrato desequilibrado, tal como lo reseña Mosset Iturraspe, no es el contrato del derecho, aunque así quieran denominarlo los extremistas del mercado).

El neoformalismo, impuesto desde el orden público de protección, no descarta la naturaleza consensual de la contratación, sino que tiende a asegurar la cabal comprensión, por parte del sujeto protegido, de las condiciones de contratación. Así, por ejemplo, la ley 24240 tiene por objeto, a través de su articulado, asegurar al consumidor los contenidos de información mínimos que garanticen la libertad en el consentimiento y su herramienta adecuada es precisamente el neoformalismo.

Las formas impuestas desde el orden público de protección no pueden ser interpretadas rígidamente, ya que éstas, paradójicamente, no pretenden encorsetar la voluntad en la forma sino, por el contrario, imponer la forma para asegurar los contenidos de voluntad.

Dicho de otro modo, el orden público de protección no puede ser utilizado contra el sujeto protegido por la forma ni negarse los contenidos de voluntad emergentes del contrato consensual por el abuso de la forma jurídica.

Un ejemplo claro de ello lo pone de manifiesto la utilización antifuncional de la forma en la práctica de los contratos extintivos que, en los términos del artículo 241 del RCT, hicieron muchas empresas privatizadas. Se ofertaba, por ejemplo, como contraprestación a la extinción del vínculo, una retribución equivalente a la indemnización por omisión de preaviso y despido. Aceptada la oferta por el trabajador se expresaba la contraprestación en cantidades de dinero que solían ser inferiores a la suma que hubiera resultado de haberse cumplido la promesa. 

La cuestión, en este caso, no puede cerrarse en el mero análisis del contenido del acuerdo expresado en la forma escrita sino que, por el contrario, si se demuestra que la oferta aceptada es distinta de los contenidos instrumentados, el contrato consensual se ha perfeccionado con el consentimiento y la forma, que es lo que le da fuerza vinculante; no puede prevalecer en contra de los contenidos mismos del contrato, menos aun en contra del sujeto protegido por el orden público de protección. 

El neoformalismo no es el formalismo del derecho quiritario, no es la forma lo que hace nacer el contrato sino el acuerdo de voluntades. La forma hace a la fuerza vinculante del contrato, pero no es la que da nacimiento a la obligación. Los contratos o actos jurídicos sometidos a forma en materia laboral no son contratos reales, son contratos consensuales formales. 

La norma central referida a las formas en materia de contratación laboral es la del artículo 49 del RCT que expresa: "Los actos del empleador para cuya validez esta ley, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas de trabajo exigieran una forma instrumental determinada se tendrán por no sucedidos cuando esa forma no se observare. 

"No obstante el vicio de forma, el acto no es oponible al trabajador." 

La sanción de nulidad establecida por la norma tiene en mira exclusivamente los actos del empleador. Obvio es decir que ello también afecta los actos contractuales en los que interviene la voluntad del trabajador. En el orden público de protección, como hemos dicho, las normas operan a favor del sujeto protegido y no en contra de éste.

El segundo párrafo tiene una redacción defectuosa, defecto que ya advierte Justo López⁽¹²⁾. Sin embargo, la inteligencia de la norma, en nuestra opinión, el error de redacción no está en el término "no obstante", sino en la referencia al acto, ya que lo que no es oponible al trabajador no es el acto (que es nulo pues se tendrá por no sucedido), sino la nulidad del acto. 

Así, por ejemplo, si el empleador suspende al trabajador sin comunicación por escrito, no obstante la nulidad del acto de suspensión, el empleador no podrá valerse del defecto de forma en la comunicación para aplicar una sanción disciplinaria porque el trabajador no se presenta a tomar tareas. 

En definitiva, no obstante la nulidad del acto como consecuencia de la omisión de las formas, esta nulidad no puede ser invocada en contra del trabajador para quien la nulidad del acto es inoponible pues la forma que emerge del orden público de protección sólo se dirige a quien se encuentra en posición dominante que es precisamente contra quien las normas de orden público de protección aseguran al sujeto protegido. 

Del mismo modo, la carencia de formas no puede ser invocada por el profesional en contra del consumidor pues el orden público de protección, cuando establece formas, opera sólo a favor del sujeto protegido. 

Queremos dejar establecido esto: lo que es inoponible es la nulidad del acto, no se trata de que el acto sea meramente inoponible. El acto es nulo y de nulidad absoluta, al punto que la autoridad administrativa ante la falta de pago con recibos puede considerar como infracción la falta de pago, aunque al pagar no se hubieran requerido comprobantes pues el pago es nulo y de nulidad absoluta en la medida en que afecta los elementos objetivos del acto. 

Pero esta nulidad es inoponible al trabajador que puede válidamente reconocer el pago (por ejemplo, afirmando que se le pagaba en negro) en el proceso contencioso contra el empleador.

De creerse que el acto no es nulo sino inoponible, no sólo se estaría contradiciendo el texto de la ley, sino que por vía oblicua se estaría alterando el principio de irrenunciabilidad no sólo específico laboral en los términos del artículo 12 del RCT, sino que se afectaría la propia irrenunciabilidad a las leyes en los términos de los artículos 19 y 872 del Código Civil. 

Nos explicaremos mediante un ejemplo: suponiendo que se celebra un contrato a plazo fijo sin utilizar la forma escrita por once años y, transcurrido el plazo, el empleador decide disolver el vínculo por agotamiento del plazo sin responsabilidad indemnizatoria. Si el acto fuera meramente inoponible y no nulo y de nulidad absoluta, la acción de inoponibilidad al momento de la disolución del vínculo se habría prescripto. 

Por el contrario, si el acto es nulo por defectos de forma y esta nulidad absoluta es inoponible al trabajador, el empleador no podría invocar la prescripción pues en la medida en que ello importa la renuncia a una norma imperativa que regía la constitución de la relación, no hay prescripción que corra sobre la renuncia a las leyes. 

La violación de las formas o contenidos que emergen del orden público, sea de dirección o de protección, acarrea la nulidad. Cuando opera el orden público de protección, esta nulidad es inoponible al sujeto protegido.

6. LOS EFECTOS DEL CAMBIO DEL MARCO IMPERATIVO Y LA NULIDAD DE LAS ESTIPULACIONES CONTRACTUALES 

Como señalamos precedentemente, la fuente inmediata de las obligaciones contractuales es el contrato. El convenio colectivo o la ley son sólo fuente mediata en el supuesto de que sea menester la operación de integración del contrato, sea porque las partes no pactaron expresamente cláusula alguna, sea porque lo pactado no es válido. 

En estos supuestos la norma convencional colectiva o la ley actúan de modo supletorio pues el contrato integra sus contenidos con ella. 

El convenio colectivo o la ley tienen por objeto establecer los límites de la contratación válida, no crean obligaciones por sí. Aun en los supuestos de integración contractual por falta de expresión válida de voluntad la obligación se genera como efecto del contrato que recibe en su seno los contenidos de la ley o el convenio colectivo de trabajo. 

En esta inteligencia, si las partes hubieran pactado un salario equivalente al salario mínimo de convenio para la categoría laboral, la reducción del salario mínimo de convenio no afecta los contenidos del contrato individual pues lo que produce esta reducción es ampliar los límites de la contratación individual válida. 

La reducción del límite válido de contratación no afecta la cláusula individual, del mismo modo que tampoco la afectaría si individualmente se hubiera pactado un salario superior al mínimo de convenio. 

Por el contrario, si el convenio colectivo de trabajo aumentara el salario mínimo de convenio, la cláusula individual del contrato que fuera equivalente al mínimo anterior resultaría inválida como consecuencia de la elevación del mínimo de contratación salarial. En este supuesto la estipulación es nula y el contrato se integra con los contenidos de la nueva norma convencional colectiva. 

A tales efectos debe señalarse que el contrato no es el soporte papel en que se asientan las contrataciones por escrito. Tan estipulación contractual es la cláusula redactada por escrito como la verbal. Aun en el supuesto de falta de estipulación expresa la estipulación contractual existe como consecuencia de la integración contractual en que la ley o el convenio colectivo actúan de modo supletorio.

Aun en el supuesto de nulidad de la cláusula individual por establecer salario inferior al mínimo de convenio la situación sigue siendo la misma.

Veamos un ejemplo:

Sin lugar a dudas, en el momento en que se pacta el salario a nivel individual la estipulación es inválida y, por aplicación del principio de integración contractual, la obligación salarial efecto del contrato es de $ 400.

En otras palabras ni la pérdida de la ultraactividad ni la caída del convenio colectivo por efecto del concurso afectan los contenidos de los contratos individuales de trabajo.

[1:] Dworkin, Ronald: “Los derechos en serio” - págs. 77/8

[2:] Betti, Emilio: “Teoría general de las obligaciones” - págs. 25 y 26

[3:] Betti, Emilio: Ob. cit. en nota 2 - págs. 27 y 28

[4:] Comentario de Justo López en López, Justo; Centeno, Norberto y Fernández Madrid, Juan C.: “Ley de contrato de trabajo comentada” - Ed. Contabilidad Moderna - 1ª ed. - T. I - pág. 78

[5:] Art. 8º, RCT: “Condiciones más favorables provenientes de convenciones colectivas de trabajo. Las convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, que contengan normas más favorables a los trabajadores, serán válidas y de aplicación. Las que reúnan los requisitos formales exigidos por la ley y que hubieran sido debidamente individualizadas no estarán sujetas a prueba en juicio”

[6:] Laroque, J.: “Reflexions sur la jurisprudence de la Chambre Sociale de la Cour de Cassation” - Tendances du droit du travail contemporain - Etudes Camerlynck - 1978 - pág. 27 y ss.

[7:] Capón Filas, Rodolfo: “Derecho del trabajo” - Librería Editora Platense - La Plata - 1998 - pág. 608

[8:] En estricto sentido, la norma del art. 7º, RCT, se refiere exclusivamente a la nulidad de la cláusula contractual “in pejus”, no impone ni la sustitución ni la incorporación de norma alguna. La literalidad de la norma expresa: Condiciones menos favorables. Nulidad. Las partes, en ningún caso, pueden pactar condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas legales, convenciones colectivas de trabajo o laudo con fuerza de tales, o que resulten contrarias a las mismas. Tales actos llevan aparejada la sanción prevista en el art. 44 de esta ley

[9:] López, Justo; Centeno, Norberto y Fernández Madrid, Juan C.: Ob. cit. en nota 4 - pág. 74

[10:] Las concepciones pseudoproteccionistas del contrato de trabajo, so color de proteger al trabajador, lo introducen en un esquema paternalista y han intentado presentar al derecho del trabajo como un derecho transaccional y tarifado. En realidad, bajo esta presentación lo que se pretende es excluir al trabajador de los derechos que la República acuerda a todo ciudadano frente a un mandato constitucional que exige su protección por las leyes. Bajo este rótulo, transacional y tarifado, se pretende excluir la posibilidad de reconocer los derechos subjetivos que la ley acuerda contradiciendo los contenidos del art. 4º, RCT

[11:] La civilización es un concepto de la modernidad. Implica la tolerancia, el reconocimiento del otro como semejante. El imperio de la ley y la universalidad del conocimiento sólo tienen sentido en el horizonte histórico de la modernidad. Tal vez la modernidad sea una manera desactualizada de ver el mundo, pero para mí, al igual que para los miles de millones de excluidos no todo da igual.

Sólo quiero recordar que no es la primera vez en la historia que la utopía de la modernidad es cuestionada. Spencer no vivió en los albores del siglo XXI, Adolf Hitler tampoco.

La defensa del privilegio natural de los fuertes, sea por el ensalzamiento de sus virtudes frente a la decadencia de los desvalidos, sea porque nada importa, resuena en mí más que como posmodernidad como barbarie, como opresión que afecta incluso a los seducidos

[12:] Comentario de Justo López en López, Justo; Centeno, Norberto y Fernández Madrid, Juan C.: Ob. cit. en nota 4 - pág. 326: “Si los actos del empleador carentes de la forma instrumental exclusivamente requerida se tendrán por no sucedidos ‘cuando esa forma no se observe’, su inoponibilidad al trabajador  no se produce ‘no obstante’ sino, precisamente, por él”

EL PRESENTE TRABAJO SE ENCUENTRA PUBLICADO EN REVISTA DOCTRINA LABORAL DE ERREPAR, TOMO XIV, DICIEMBRE/00