La ley 25344, publicada en el Boletín Oficial del 21/11/2000 y que comenzó a regir el 30/11/2000 según Acordada (CSJN) 34/00 (aspecto que había dado lugar a algunas dudas) declara en emergencia la situación económico-financiera del Estado Nacional, para a partir de allí dictar una serie de normas restrictivas de derechos individuales que tienen que ver: a) con los contratos del sector público; b) las relaciones de empleo público; c) los juicios contra el Estado; d) el pago de las deudas del Estado.

En lo que aquí interesa dejaremos de lado las cuestiones relativas a los dos primeros grupos para centrar nuestra atención en las identificadas como c) y como d).

1. La declaración del estado de emergencia por 1 año (prorrogable por el Poder Ejecutivo Nacional por una vez por igual término) implica el reconocimiento de una situación de hecho que, durante el tiempo fijado en la norma, permitiría la restricción de los derechos individuales de manera más enérgica que en tiempos de, digamos, normalidad institucional, desde la pauta señalada por pacífica jurisprudencia y doctrina constitucional en cuanto a que en épocas de emergencia la restricción de derechos puede ser mayor aun que en tiempos de normalidad en la medida en que: a) haya declaración de estado de emergencia por ley del Congreso; b) la situación refiera temporalidad; c) se conserve la sustancia del derecho reglamentado (doctrina "Russo").(1)

Esto es particularmente relevante porque, como veremos en instantes, la mayoría de las disposiciones que la ley contiene, sobre todo las de carácter procesal que analizaremos, ninguna o poca relación tienen con el carácter temporario que se atribuye a la emergencia, en tanto instituyen modificaciones de carácter permanente (como se reconoce en el propio art. 1º, tercer párrafo). En tal sentido, si la ley no contiene normas de excepción relativas al tiempo que dura la emergencia, no debería buscar en ella el justificativo para disponer medidas de aquel carácter.

2. En principio, deberíamos admitir que una de las primeras sensaciones que la ley provoca es la de la dificultad de aceptar la continuidad de una situación crítica, sobre todo en lo que se refiere a la situación financiera del Estado, luego de más de diez años de haber sido declarada la primera emergencia de tales características (L. 23696) y a diez del primer régimen de consolidación de deudas con el cual se pretendía superar tal situación (L. 23982). Digo esto porque, al menos en los aspectos que aquí analizamos, era de suponer que el control de los juicios del Estado y el ordenamiento de la deuda interna era una cuestión a la cual se apuntaba con aquellas disposiciones y que no habría razón para que esto, aun, constituya una situación que justifique medidas como las que vamos a analizar.

En otras palabras, puede admitirse que luego de aquellos momentos hayan existido o existan situaciones sobrevinientes en el mundo que tornen persistente la crisis. Lo que no puede entenderse con tanta facilidad es que aún sea necesario dictar normas como la presente cuando se supone que la ley 23982 había ordenado el pago de la deuda y establecido disposiciones que, en conjunto con las modificaciones posteriores a la ley complementaria permanente del presupuesto (L. 11672), debían ser útiles para su atención.

Pero lo cierto es que aquí estamos y tenemos una nueva declaración del estado de emergencia. ¿Es ésta constitucional?

Desde el punto de vista de las facultades del Congreso para declararla no cabe objeción alguna, pues si algún órgano del Estado puede hacerlo es, sin duda, el Poder Legislativo. De tal manera, lo relevante no es analizar si la ley es en sí constitucional o no, aspecto que no parece discutible en cuanto a su origen, sino si las restricciones a los derechos que ella impone lo son, para lo cual habrá que tener en cuenta la doctrina general y, dentro de ella, si el derecho ha sido aniquilado o no y, si así no fuera, si la restricción es razonable y proporcionada al mal que se intenta evitar.

No obstante, lo que sí puede decirse, que es de carácter general, es la posibilidad de cuestionar la existencia de la emergencia. ¿Es ello factible?

Desde tiempo inmemorial hemos escuchado hablar de la existencia de cuestiones políticas no judiciables, idea que parte de la hipótesis de que existen cuestiones que son propias de otros organismos del Estado y que el Poder Judicial no puede juzgar.

Se trata en todos los casos de decisiones políticas que tienen que ver con la marcha del Estado, cuestiones que en teoría administrativista, para trazar un paralelo que permita comprender la idea, importarían un análisis de la oportunidad, mérito o conveniencia de una decisión de otro poder sobre áreas propias de su competencia. No obstante, en tanto la emergencia se constituye en la plataforma a partir de la cual se justifican restricciones a los derechos individuales, creo que al menos teóricamente se podría cuestionar su existencia, sobre todo si se torna evidente que ésta no existe.

De este modo, si hubiera que formular una tesis, podríamos decir que, en principio, la declaración de emergencia sería un acto propio del Congreso de la Nación cuyo reconocimiento, en abstracto, excedería las funciones de los jueces. No obstante, en la medida en que la cuestión se planteara ante la justicia a partir de la restricción de un derecho individual, forzoso es reconocer que así como podría concluirse que no tiene la magnitud necesaria para justificar la afectación, también podría admitirse por vía de hipótesis una sentencia que declare su inexistencia en la medida en que hubiera pruebas fehacientes de ello (doctrina equivalente desarrollada con relación a los decretos de necesidad y urgencia respecto de la facultad judicial de analizar la configuración de tal urgencia, reconocida por la CSJN; vgr. en la causa "DellaBlanca" - D. - 483 L.XXXI).

3. Si uno lee los debates parlamentarios que precedieron a la sanción de la ley verá que la preocupación relativa a este tópico tiene que ver con cierta falta de control de los juicios del Estado por falta de comunicación a la Procuración del Tesoro de la Nación, que habría derivado en la deficiente defensa de los organismos públicos y en la existencia de condenas injustificadas.

Si uno se pregunta quiénes se han hecho cargo de la defensa en juicio del Estado en los últimos años, seguramente se tendrá la sensación que si la falta de control es cierta, una vez más la responsabilidad por el beneficio de unos pocos deberán asumirla todos los desventurados que lo son por tener un juicio contra el Estado, y para peor a partir de normas de carácter permanente que nada tienen que ver con una emergencia. Aun a pesar de ello, si lo que se pretendía era poner un modo de control de la Procuración General del Tesoro respecto de la actuación de los abogados que ejercen la defensa del Estado podría entenderse, quizá, la disposición del artículo 6º, pero de ningún modo todas las otras por las que sólo se intenta dar plazos extensísimos al Estado para que aquel Organismo, supuestamente, decida qué hacer mientras instituye a los reclamantes y a los juzgados en partícipes de su propio organización al imponer una comunicación que en todo caso debería ser reglamentada eficientemente por la propia administración pública.

En definitiva, si un organismo recibe una notificación y no la comunica a la Procuración del Tesoro no parece que debiera haber otra cosa que una responsabilidad de los propios organismos que no han dado cumplimiento la notificación, pero de allí a imponer cargas notificatorias y de trámite a los particulares hay un trecho bastante difícil de justificar.

Por lo pronto, se suspenden los plazos procesales (sólo los plazos y no los procesos) a efectos de que la Procuración del Tesoro de la Nación tome la intervención que crea que le corresponde. En general la norma parece innecesaria, pero en los hechos es más fácil darle cumplimiento que discutirla, lo cual ahorrará trámites y tiempo.

La comunicación puede realizarse a través del mismo formulario previsto para los procesos que se inician con posterioridad a la vigencia de la ley, supuesto en el cual debe notificarse la existencia del proceso a la Procuración del Tesoro de la Nación y una vez acreditada la comunicación al propio organismo demandado, o cualquier otro modo de notificación fehaciente, la cual "será nula de nulidad absoluta e insanable" si no tuviere los requisitos impuestos o contuviera información falsa (art. 6º de la ley), disposición que si algo tiene de absoluto es el absoluto disparate que implica establecer una nulidad de tales características para cuestiones de orden procesal que deberían ser juzgadas como cualquier otra nulidad, en base a si existe o no un perjuicio. De todos modos la reglamentación dispone que en tales casos no será recibida por la Procuración del Tesoro si es deficiente (art. 11, Anexo III, D. 1116/00), y si a pesar de ello fuera recibida, la misma disposición del decreto reglamentario señala que "carecerá de todo efecto", siguiendo en este punto la línea de la ley. Como puede verse, cuando se trata de establecer preferencias para el Estado no existe pureza jurídica que valga ni prolijidad que se estime necesaria.

La imposición de un reclamo administrativo previo para todo juicio contra el Estado, cuyo cumplimiento corresponde verificar al Ministerio Público Fiscal a través de la intervención que prevé el art. 8º, deja en claro toda la intención de la ley al derogar disposiciones que, como las contenidas en el texto anterior de la ley 19549, señalaban que no era necesario hacer dicho requerimiento cuando la clara conducta del Estado hacía presumir la ineficacia cierta del procedimiento, transformadolo en un ritualismo inútil [art. 32, inc. e)].

Podría entenderse como válida la pretensión de evitar juicios a través de reclamos administrativos, pero si ésta fuera la intención no habría necesidad de excluir tal supuesto cuya razonabilidad era unánimemente admitida por la doctrina. En definitiva, la idea no es evitar ritualismos innecesario sino, por el contrario, sumar todos los necesarios para dificultar el acceso al ámbito judicial, con el agregado de sumar a la prescripción los plazos de caducidad que se imponen a través de la propia remisión del texto a los artículos 23 y 24 de la ley 19549.

Por último, para poner en evidencia una vez más la desprolijidad, desconocimiento y arbitrariedad de la ley, se impone al Ministerio Público de la Defensa una carga de defensa del Estado que la constitución creyó eliminar a partir de la reforma de 1994, consagrando una independencia que ratificada la ley de ministerio público impide este tipo de representaciones.

En definitiva, el capítulo constituye una serie de requisitorias destinadas a que hacer dificultosa la reclamación contra el Estado con el argumento de permitir que la Procuración del Tesoro, cuando le parezca, pueda tomar una intervención que en los hechos, y a más de seis meses de la vigencia de la ley, en general no ha tomado y que seguramente no tomará, pues como la propia reglamentación termina reconociéndolo, sólo toma recaudos para que no pasen desapercibidos los juicios superiores al millón de pesos (art. 8º, Anexo III). El resto, se hace sumamente difícil suponer que pueda ser controlado a través de cientos o miles de comunicaciones que llegan al mismo tiempo al organismo.

4. La remisión que se realiza a la ley 23982 hace que se puedan aplicar a estas disposiciones casi todas las reglas interpretativas usadas para la consolidación anterior. Ellas tienen que ver, en primer término, con la constitucionalidad reconocida a partir de la existencia de un estado virtual de cesación de pagos, y el sacrificio que se pide a todos para que todos puedan cobrar. En tal sentido bueno es recordar que el Estado, como persona jurídica de carácter necesario, no podría quebrar, y que los casos en que la Corte declaró inconstitucional el régimen tuvieron que ver con situaciones excepcionales como, verbigracia "Iachemet" (29/4/1993(2)) y "Escobar" (24-8-1995(3)), en los cuales la edad de la víctima y la índole de la reparación no admitían la dilación.

Así fue que en el caso "Laporte María Amelia c/Instituto Nacional de Previsión Social", del 4 de mayo de 1995(4), la Corte defendió la constitucionalidad del sistema, poniendo distancia respecto de lo dicho en Iachemet y sosteniendo, aunque con relación a las deudas previsiones pero en conceptos aplicables a los supuestos de deudas comunes, que no es exacta la afirmación de que se suspende el cobro de las deudas por el lapso de 10 o 16 años, ya que en cualquiera de las opciones de pago se van realizando cancelaciones parciales, y en caso de necesidad existe la posibilidad de enajenar los bonos, por lo cual el plazo sólo es máximo y no necesario.

5. Desde tal perspectiva, también habría que considerar que, en principio, las reflexiones y decisiones adoptadas con relación a los créditos abarcados por la consolidación anterior, así como también las personas incluidas en ella, serían válidos. No obstante: a) no estarían excluidos los entes que ahora son privados como La Caja de Ahorro y el Banco Hipotecario Nacional, aunque las deudas de los entes liquidados antecesores sí lo estarían en función de la remisión al artículo 2º de la ley 23982, aun cuando la deuda haya sido asumida por el Estado porque esta asunción de pasivos no tendría como efecto modificar la situación no consolidada del crédito; no obstante, cabe señalar que el artículo 6º del Anexo IV del decreto 1116/00, en lo que entiendo un claro exceso reglamentario, incluye en las disposiciones de la ley las deudas de los entes en liquidación, lo cual podría justificar la pretensión de incluir deudas de aquellos organismos; b) la nueva ley contiene nuevas exclusiones: 1) la Ciudad de Buenos Aires en razón de su autonomía; 2) el INDER (en liquidación); 3) deudas previsionales correspondientes al "régimen general" (anteriores a la L. 24241), en tanto hubiesen sido previstas en la ley 25237 de presupuesto, y las deudas previsionales consolidadas por la ley 23982 que aún no hubieran recibido los bonos correspondientes, las que serán canceladas con bonos correspondientes a dicha ley. Todas estas obligaciones quedan excluidas aun cuando correspondieran al período de consolidación, que alude a deudas de título o causa posterior al 1/4/1991 al 1/1/2000, para deudas generales, y al 31/8/1992 en caso de las previsionales por efecto de la ley 24130; c) El decreto reglamentario, por su parte, "aclara" y amplía las exclusiones a: 1) obligaciones consolidadas por la ley 23982, lo cual era una aclaración innecesaria en tanto una y otra contemplan obligaciones de causa o título de distintas fechas; 2) deudas corrientes; 3) obligaciones previsionales del régimen general [ver pto. b), 3] otorgados con posterioridad a la vigencia de la ley 24241; 4) obligaciones inferiores a $ 1.000.

6. Como consecuencia de ello pueden considerarse criterios vigentes: a) el carácter de orden público de la ley, lo cual la hace aplicable aun cuando el Estado no lo solicite, punto en el cual seguirá siendo de aplicación la metodología prevista en la resolución (CNTrab.) 20/91 en cuanto a la aplicación de intereses en las sentencias; b) el efecto novatorio, que se impone por sobre las normas generales vigentes (CSJN, caso "Bereta c/Termas Villavicencio" - 30/5/1995(5)); c) el reconocimiento de la diferencia entre deuda y crédito, el cual puede ser menor a aquella, a los efectos de la exclusión de la obligación en función del monto pendiente aun cuando la deuda fuera originariamente superior a la suma de $ 1.000 (CSJN, caso "Eirin" del 16-4-1998(6)); d) la posibilidad de la eventual aplicación de la ley 24283 (CSJN, fallo "Lavenia" del 16-12-1997(7)); e) el cómo debe entenderse el concepto de causa, vinculado a los hechos que han dado directo origen a la obligación (CSJN, causa "Parrilla"(8)); f) el carácter independiente de los honorarios con relación al capital de condena (CSJN, caso "Moschini"); g) los cuestionamientos a la imposibilidad de modificar la opción una vez suscripto el formulario de requerimiento de pago (CSJN, caso "Tantucci" del 30/6/1999(9)), aunque la importancia del tema será diferente en tanto los modos de cambio de una obligación en pesos a valor dólar son mas equitativos que en el régimen anterior, donde daba lugar a verdaderos despojos de quienes sin advertir los términos de la ley optaban por cobrar en bonos de esta moneda.

7. A diferencia de su antecesora, y tal vez considerando las circunstancias en que la ley 23982 fue declarada inconstitucional por el Máximo Tribunal de la Nación, la ley 25344 ha agregado la posibilidad de declarar edades mínimas para la inclusión de excepciones referidas a titulares del régimen previsional, y para excluir deudores del régimen en caso de obligaciones de carácter alimentario ante situaciones excepcionales de desamparo o indigencia (art. 18).

8. Fuera de todo ello, y vistos los términos en los que ha sido reglamentada la disposición, entiendo que los supuestos mas discutibles serían:

a) La inclusión de los acreedores posteriores al 1/4/1991 que aceptaron el pago en bonos ley 23982, que según al reglamentación también estarían incluidos (art. 9º, reglamentación Anexo IV), pues cabe imaginar cuál es la situación de quien, de buena fe, ha aceptado y realizado todo el trámite, sólo le resta percibir los bonos y se encuentra con la necesidad de iniciar todo el trámite nuevamente;

b) la extensión de la consolidación a los efectos no cumplidos de las sentencias, considerando que se configura esta situación aunque sólo reste realizar su cancelación. Esto ha dado lugar a una variada serie de inconvenientes que no se dieron en la aplicación de la legislación anterior, porque en aquella época no había un sistema ordenado de pagos que, como el vigente, contempla la existencia de reservas presupuestarias para cancelar los créditos.

En efecto, la ley sigue previendo, aun para las deudas consolidadas y respecto de quienes opten por cobrar en efectivo, el pago de acuerdo con las reservas presupuestarias que realice anualmente el Congreso de la Nación. Debido a ello, y a efectos de impedir que quienes tuvieran la reserva presupuestaria realizada para el año 2000 y 2001 reclamen la cancelación del crédito, fue necesario que la reglamentación excluyera expresamente esta posibilidad de pago. Pero se dio el caso que había pagos efectuados y consentidos con anterioridad a la vigencia de la ley, otros realizados antes y consentidos con posterioridad, y aun también algunos realizados con posterioridad.

Los primeros no ofrecen duda alguna, pues sea o no el pago un acto jurídico bilateral, debe considerarse que la cancelación se produjo con anterioridad a la vigencia de la ley. Los restantes, ciertamente, podían generar alguna duda, sobre todo si se tiene en cuenta que la Corte había dicho que la posibilidad de aceptar que el Estado atendería la deuda por medios ajenos a la ley debía manifestarse por actos expresos emanados de los órganos competentes (caso Gil de Jiménez Colodrero(10)). No obstante, creo que el carácter de orden público de la ley no es suficiente para que el Estado pueda desconocer lo que surge de los consentimientos de actos procesales, y en definitiva, el pago realizado de acuerdo a las reservas presupuestarias, aun una vez vigente la ley, es una hipótesis expresamente prevista en el régimen, por lo que tampoco puede considerarse realizado en contravención a la propia ley de consolidación. De todos modos, en uno y otro caso es necesario y conveniente formalizar la intervención de la Procuración del Tesoro a efectos de evitar eventuales cuestionamientos de ese orden.

c) Si las deudas no incluidas, como por ejemplo las menores a $ 1.000, deberían pagarse inmediatamente o tener reserva presupuestaria. Si bien no hay pautas para una definición clara, y sin que esto alcance a aquellas situaciones que son excluidas por razones de edad, desamparo e indigencia, me inclino por la última alternativa en tanto no existen razones para suponer que las disposiciones del artículo 22 de la ley 23982, y las contenidas en la ley 11672 (t.o.) respecto del pago de la deuda pública, hayan sido derogadas.

d) La Corte Suprema de Justicia de la Nación "in re "Iturriaga c/Banco Central de la República Argentina" del 27 de febrero de 1997(11) sostuvo que suprimir los efectos de las astreintes por la oblicua vía de aplicar la ley 23982 importaría privar a los jueces de uno de los instrumentos legalmente conferidos para ejercer su "imperium", doctrina que aunque referida al artículo 22 de la ley 23982 resultaría analógicamente aplicable al supuesto en estudio, razón por la cual las astreintes aplicadas con anterioridad a la fecha de corte no estarían alcanzadas por la consolidación.

[1:] Fallos - T. 243 - pág. 467

[2:] Fallos - T. 316 - pág. 779

[3:] Fallos - T. 318 - pág. 1593

[4:] Fallos - T. 318 - pág. 805

[5:] Fallos - T. 318 - pág. 1091

[6:] Fallos - T. 321 - pág. 861

[7:] Fallos - T. 320 - pág. 2829

[8:] Fallos - T. 316 - pág. 1775

[9:] Fallos - T. 322 - pág. 1318

[10:] Fallos - T. 316 - pág. 1793

[11:] Fallos - T. 320 - pág. 186

EL PRESENTE TRABAJO SE ENCUENTRA PUBLICADO EN REVISTA DOCTRINA LABORAL DE ERREPAR , Nº 194, OCTUBRE/01