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IMPACTO JURIDICO DE LOS
AJUSTES POR
PRECIOS DE TRANSFERENCIA
Por Gabriel Gotlib
Fuente: Errepar
01/09/00
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Las normas de precios de transferencia no tienen una aplicación exacta, sino que sólo proveen un rango de precios que satisfarían el principio de partes independientes. Si en el orden fiscal o por algún otro motivo se decide realizar un ajuste, éste podría implicar la vulneración de derechos de acreedores o accionistas minoritarios; así, la realización de esa clase de ajustes puede fortalecer la procedencia de reclamos al evidenciar que, en la transacción efectuada, el precio no respondea las pautas normales del mercado. El doctor Gotlib plantea estas cuestiones en la presente colaboración y profundiza sobre ellas desde el punto de vista del derecho societario. INTRODUCCION} En las operaciones concertadas entre empresas independientes, los términos y condiciones usualmente son determinados por las fuerzas del mercado. En cambio, en aquellas acordadas entre empresas relacionadas resulta más factible que existan otros factores que incidan en el precio. Estas diferencias pueden obedecer a distintos motivos. Entre ellos figuran no solamente el deseo de atribuir mayores ganancias a aquellos países con menor imposición para minimizar la carga tributaria global, sino también, por ejemplo, las dificultades para conocer los precios de mercado o la adopción de estrategias comerciales. Nuestra legislación, al igual que la legislación comparada, adopta normas sobre precios de transferencia, destinadas a corregir las distorsiones que el uso de estos precios origina sobre la base del principio "arm's length". La traducción literal de este principio es "brazo extendido" y define a alguien con quien existe una distancia para simbolizar a un tercero independiente. La mayor parte de las legislaciones restringe la aplicación del principio a las operaciones entre partes relacionadas por suponer que sólo en aquéllas la distorsión en los precios resulta factible.(1) La aplicación del principio requiere la definición de "partes relacionadas". La utilización de una definición amplia puede resultar inconsistente, en cierta forma, con la esencia del principio. Así, hay distintas empresas en las que, pese a la existencia de vínculos, hay también intereses contrapuestos que necesariamente, en muchas ocasiones, conllevarían a fijar un precio de mercado. Un caso incluido en la normativa sobre precios de transferencia es el de una subsidiaria argentina en la que existen socios minoritarios con una participación importante, por ejemplo del 49% de los votos y el capital que celebra operaciones con su casa matriz. En esta situación y en muchas otras es importante preguntarse si el precio puede ser distinto del que hubieran pactado las partes independientes. En muchos de estos casos existe una obligación legal, además de la tributaria, de que el precio sea el pactado entre entes independientes para protección de las minorías o de los acreedores. Si el contribuyente realiza un ajuste para cumplir con la norma tributaria, puede implicar un reconocimiento tácito de que se apartó de este principio. La falta de impugnación societaria, si bien no resulta determinante, puede resultar un valioso elemento de prueba para justificar el precio utilizado para el cálculo de la ganancia impositiva. {1. LA DEFINICION DE PARTES RELACIONADAS} Esta definición ha variado con las últimas reformas pero siempre ha comprendido casos en los que existen tenencias minoritarias relevantes. El texto del artículo 14 de la ley del impuesto a las ganancias, vigente hasta 1998, establecía la aplicación para las empresas locales de capital extranjero, definidas de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 3) del artículo 2º de la ley de inversiones extranjeras. Las empresas locales de capital extranjero aparecen ahí definidas como toda empresa domiciliada en el territorio de la República, en la cual personas físicas o jurídicas domiciliadas fuera de él sean propietarias directa o indirectamente de más del 49% del capital, o cuenten directa o indirectamente con la cantidad de votos necesarios para prevalecer en las asambleas de accionistas o reuniones de socios. Ley 25063 Operaciones de empresas del exterior El artículo 15, en su redacción por la ley 25063, sólo comprendía en la norma a las operaciones que realicen las empresas locales de capital extranjero con: A) Sociedades, personas o grupos del exterior que participen directa o indirectamente en su capital, control o dirección. Este supuesto comprende el denominado control interno o participacional, que es aquel dado por las tenencias accionarias suficientes para formar la mayoría para la toma de decisiones en la asamblea de accionistas o en el directorio. El control interno, a su vez, puede existir exclusivamente por las tenencias de la sociedad controlante o de participaciones ajenas al controlante pero cuyos titulares apoderan al contratante, o por supuestos de ausentismo. B) Otras empresas o establecimientos del extranjero, en cuyo capital participen, directa o indirectamente, los sujetos mencionados en A). Este supuesto, al incluir a las personas "hermanas", cubrió una deficiencia de la legislación anterior. C) Aquellos casos de B) en los que la propia empresa local sea quien participe directa o indirectamente en la persona del exterior. En el artículo agregado a continuación del artículo 15 se agregaban a: D) Las operaciones realizadas por empresas locales de capital extranjero con sujetos vinculados funcionalmente. Este supuesto parece comprender el control externo o vincular, que es el que existe como consecuencia de relaciones intersocietarias. El control externo puede surgir de distintas modalidades contractuales. Un contrato de subordinación específico a través de los directores está prohibido en nuestro ordenamiento porque el cargo de administrador es personal e indelegable, conforme lo establece el artículo 266 de la ley de sociedades. Otro caso es el de aquellos contratos cuyo objeto consiste en la subordinación de una actividad empresarial a la de otra, lo que podría ocurrir en contratos tales como suministro, agencia, distribución, concesión, licencia. También podría existir el control externo por situaciones de hecho(2). En estos casos, al igual que el planteado en la introducción, también resulta clara la existencia de oposición de intereses pues, pese a la subordinación, el concesionario, licenciatario, tratará de obtener las mejores condiciones posibles en forma similar a lo que ocurre, por ejemplo, en una relación laboral. En el texto de la ley 25063 se estableció que, salvo prueba en contrario, cuando en las operaciones a las que se refiere el párrafo anterior intervienen entidades o personas constituidas, radicadas o domiciliadas en jurisdicciones de baja imposición fiscal, se presume que los precios y montos no han sido pactados conforme a los que hubieran utilizado partes independientes en operaciones controlables (el destacado me pertenece). Se ha sostenido(3) que la normativa también abarcaba los supuestos de operaciones realizadas con personas ubicadas en paraísos fiscales. Puesto que el párrafo anterior que se menciona se refería a operaciones con empresas relacionadas, parecería que esta norma no estaba destinada a presumir la existencia de relación sino lo inadecuado del precio, pero entiendo que no había una extensión del ámbito de aplicación sino, quizás, una inversión de la carga de la prueba. Operaciones de empresas nacionales en el exterior E) En el último párrafo del artículo 14 se agregaba a las operaciones que empresas nacionales realicen en el exterior. La ley facultaba al Poder Ejecutivo a dictar la reglamentación de la definición de vinculación. El artículo 2º, incorporado a continuación del artículo 21 del decreto reglamentario, define ampliamente a las empresas nacionales y a los supuestos de vinculación similares a los establecidos para las empresas extranjeras. La resolución (AFIP) 702 Esta resolución, en su artículo 1º, abarcó en la definición de vinculación y, por ende, en la obligación de informar las distintas operaciones, no solamente los supuestos A), B), C), D) y E) sino también otros supuestos: F) Operaciones realizadas por empresas nacionales con sujetos vinculados, aunque no fueran empresas nacionales de capital extranjero. G) Supuestos en que existiría vinculación "funcional" más amplia que la definida en la ley para empresas nacionales, tales como aquellos en los que un sujeto provea a otro la propiedad tecnológica o conocimiento técnico que constituya la base de sus actividades [art. 5º, inc. f), de la resolución]. Además, agregaba un supuesto de obligación de informar: H) Operaciones realizadas con entidades o personas constituidas, domiciliadas o radicadas en jurisdicciones de baja o nula imposición local. En este supuesto se incluyen tanto operaciones abarcadas en los supuestos A), B), C), D) y E) como fuera de ellos. No resultaba claro cuál era el sentido de la exigencia de información correspondiente a operaciones no alcanzadas por la normativa. Si se trata de operaciones entre partes independientes, el precio por definición debería ser "apropiado" y, por ende, la información no sería relevante, pues no habría nada que revisar. Las respuestas posibles son varias. Una es que el tener información sobre operaciones entre partes independientes facilita el control de otras operaciones abarcadas en las normas sobre precios de transferencia. Otra es que el principio de la realidad económica permite, aunque en forma mucho más limitada, cuestionar estas operaciones, o bien porque existe vinculación que no está definida en las normas sobre precios de transferencia por tratarse, por ejemplo, de empresas que no son de capital extranjero, o porque ha existido una simulación en el precio o en la inexistencia de vinculación; en este caso, son claras las facultades del Fisco que el pedido especial de la información sólo ayuda a ejercer. De todas formas, la ley 25239, al incluir estos supuestos dentro de los alcanzados por los precios de transferencia, ha restado importancia a estos interrogantes. En los supuestos de vinculación funcional y de paraísos fiscales, estas normas pueden alcanzar a personas independientes. Ley 25239 Esta norma ha ampliado el ámbito de aplicación. El nuevo artículo 14 se refiere, en general, a las "transacciones entre un establecimiento estable, a que alude el inciso b) del artículo 69, o una sociedad o fideicomiso comprendidos en los incisos a) y b) y en el inciso agregado a continuación del inciso d) del artículo 49, respectivamente, con personas o entidades vinculadas constituidas, domiciliadas o ubicadas en el exterior". Por lo tanto, ya no se limita la aplicabilidad a las empresas nacionales de capital extranjero. En el artículo 15 se integra aparentemente también a las operaciones realizadas con personas situadas, domiciliadas o radicadas en paraísos fiscales, independientemente de la existencia de vinculación, por lo que aquí el pedido de información se ajustaría estrictamente a la aplicación de los precios de transferencia. Decreto 290/00 El artículo 2º incorporado a continuación del artículo 21 del decreto reglamentario permite a la Administración Federal de Ingresos Públicos establecer supuestos en los que corresponda considerar configurada la vinculación. {2. EL TEMA EN EL DERECHO SOCIETARIO} El artículo 248 de la ley de sociedades prescribe que tiene obligación de abstenerse de votar el accionista -o su representante- que en una operación determinada tenga por cuenta propia o ajena un interés contrario al de la sociedad. El incumplimiento de esta disposición hace que el accionista sea responsable de los daños y perjuicios cuando sin su voto no se hubiera logrado la mayoría necesaria para una decisión válida. Esta norma hace prevalecer claramente el interés social en los casos de conflicto con el interés del accionista. El interés del accionista comprende los intereses particulares (como tercero ajeno a la sociedad), que pueden ser contrapuestos al interés de la sociedad, entendido éste como un interés diverso, común a los accionistas. Pero el interés contrario se producirá sólo si el accionista intenta realizar su propio interés en perjuicio del interés social.(4) Así, si una sociedad controlante del exterior quisiera cobrar un precio mayor al del mercado por un servicio prestado a su sociedad controlada argentina, al margen de las consideraciones impositivas, haría que la utilidad de la sociedad controlada disminuyera espúriamente, en detrimento de los accionistas minoritarios de la sociedad controlada y en beneficio de su controlante. Si tal contrato se hubiera acordado con el voto de la sociedad controlante, este voto no habría estado destinado al beneficio de la sociedad sino al propio. Algo similar ocurre con los directores. El artículo 271 de la ley de sociedades permite que el director celebre con la sociedad los contratos que sean de la actividad en que ésta opere, siempre que se concierten en condiciones de mercado. Los demás actos, es decir, aquellos que no sean de la actividad en que la sociedad opere y se concierten en condiciones de mercado, también están permitidos pero requieren de una aprobación especial. El artículo 272 de la ley de sociedades prescribe que cuando el director tuviera un interés contrario al de la sociedad, deberá hacerlo saber al directorio y a los síndicos, y abstenerse de intervenir en la deliberación, so pena de incurrir en la responsabilidad del artículo 59 de la ley. El artículo 59 contiene la obligación de los administradores y los representantes de la sociedad de obrar con la lealtad y la diligencia de un buen hombre de negocios, bajo pena de ser responsables ilimitada y solidariamente por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión. Resulta nítido que el denominado interés social prevalece sobre el interés de los directores y el interés de los accionistas. La noción de interés social resulta muy debatida(5) y quizá resulte más exacto referirse a los límites que existen para el interés de la mayoría, pues, estrictamente, como las sociedades no son personas físicas, carecen de interés alguno. Sin embargo, en los casos en análisis resulta clara la existencia de colisión entre ambos. Así, se ha sostenido que el conflicto resulta fácilmente visible cuando la junta ha de deliberar sobre actos o contratos en los cuales el accionista y la sociedad aparecen colocados frente a frente como partes antagónicas, tales como la conclusión de un contrato entre la sociedad y el accionista. Sería el caso típico de un supuesto de una compraventa en la cual el comprador o el vendedor fuera la sociedad y la otra parte oferente, compradora o vendedora, fuera uno o varios accionistas de la misma sociedad.(6) Resulta conveniente analizar si los parámetros utilizados para resolver este conflicto son similares a los utilizados en materia impositiva y qué consecuencias se producen si se concluye que el conflicto existe. La identidad en las pautas valorativas implicaría aumentar la interrelación entre ambas normativas. También las consecuencias que se produzcan en el ámbito societario podrían influir en el tratamiento impositivo. Así, podría ser distinto el tratamiento según se concluya que el incumplimiento del interés social produzca la nulidad del acto o simplemente la obligación de resarcir daños y perjuicios.(7) 2.1. Las consecuencias Para el caso de los directores, específicamente se prevé, en el último párrafo del artículo 271, que la consecuencia es la nulidad del acto. La ley de sociedades preveía originalmente que se trataba de una nulidad absoluta pero luego, en la reforma introducida por la ley 22903, se estableció que se trataba de una nulidad por lo que se la entiende relativa. En el caso de los accionistas, el artículo 248 de la ley de sociedades prevé que la falta de abstención en la votación implica la responsabilidad del socio que así procediera por los daños y perjuicios "cuando sin su voto no se hubiera logrado la mayoría necesaria para una decisión válida". Se puede interpretar que resulta de aplicación el artículo 251, en tanto prevé que toda resolución de la asamblea adoptada en violación a la ley puede ser impugnada de nulidad por los accionistas que no hubieran votado favorablemente en la respectiva decisión y por los ausentes que acrediten la calidad de accionistas a la fecha de la decisión impugnada. Esta exégesis ha sido desestimada por la jurisprudencia(8) sobre la base de que el artículo 248 prevé que la falta de abstención implica la responsabilidad del socio por lo daños y perjuicios y que la existencia de esta sanción específica excluye la aplicación de la sanción general. 2.2. Los parámetros utilizados El artículo 271 de la ley de sociedades hace referencia específica a que las operaciones con directores se encuentran permitidas en tanto respondan a las condiciones del mercado. La existencia de un parámetro parecido conlleva a que exista afinidad en los interrogantes. Se ha señalado la dificultad que este criterio implica y se ha sostenido la facilidad de su aplicación para aquellos bienes con precios conocidos tales como cereales, ganado o valores accionarios y su dificultad para otros como inmuebles o mercaderías en general(9). Estos obstáculos son semejantes a los que se derivan de la subjetividad que existe en materia de precios de transferencia, tal como se explicita en los informes sobre el tema que ni aun el uso de metodología especial permite eliminar.(10) También se ha puntualizado que este requisito debe valorarse a la fecha que fue o fueron realizados y concluidos los actos(11), lo que concuerda con los principios básicos de los precios de transferencia, según ha sido receptado en distintos antecedentes jurisprudenciales internacionales (entre otros, el caso R. T. French que se cita luego), en el sentido de que la medición debe efectuarse considerando las circunstancias al momento de la celebración del contrato. El mismo autor se pregunta si dentro de la generalización del artículo -que no fija limitación- podría darse al director contratante el tratamiento de los llamados "buenos clientes" por su importancia, volumen de operaciones, cumplimiento, etc., y concluye afirmativamente, como ocurre generalmente en materia de precios de transferencia, en que estas características influyen en la comparabilidad de los precios. En este sentido, se plantea el interrogante de si existe un criterio distinto en el ámbito de las entidades financieras regidas por le ley 21526, por cuanto ésta dispone, en su artículo 28, inciso d), que las entidades comprendidas no podrán operar con sus directores y administradores o con empresas vinculadas a ellos en condiciones más favorables que las acordadas de ordinario con su clientela. El uso de la expresión "de ordinario" podría conducir a criterios de comparabilidad más restringidos al no permitirse la consideración de condiciones especiales. Sin embargo, también se puede entender que las consideraciones especiales que comúnmente se otorgan quedan incluidas o que, por aplicabilidad de la ley de sociedades a este tipo de entidades, el criterio para la medición no se altera. A su vez, el artículo 3.a), inciso a.3), punto 2.9.1 del Capítulo IX de las normas de la Comisión Nacional de Valores establece: "La condición de independientes o no independientes de los directores, a cuyo fin se entenderá que un director no es independiente cuando a su respecto se den una o más de las siguientes circunstancias: a.3.1) el director sea también director o dependiente del accionista controlante o de alguna empresa controlada o vinculada al accionista controlante". Si bien este concepto está referido a un tema específico, sirve como guía para determinar la existencia de conflicto de intereses. El ordenamiento societario resulta muy parecido a la legislación sobre el impuesto a las ganancias anterior a la reforma establecida en diciembre de 1998, que preveía simplemente la vigencia del principio "arm's length", sin detalles para su implementación. Por ende, las preguntas que se planteaban, inclusive las dificultades para su aplicación efectiva, resultaban también similares. En este sentido, la doctrina emanada de distintos pronunciamientos de los tribunales ha afirmado la vigencia del principio en forma general, sin proveer pautas más detalladas. Así, en un caso(12), se entendió que la omisión de informar al director y al síndico de la existencia de un conflicto de intereses carecía de consecuencias si las operaciones impugnadas "se realizaron dentro de las condiciones normales de mercado" y "que no hay elementos en estas actuaciones que nos autoricen a afirmar categóricamente que el resto de los compradores de fleje, reciben de Acindar SA -en términos de precio-condiciones menos favorables que Laminfer SA" (el destacado me pertenece). En una línea parecida, se estableció que "en la suscripción de acciones de la sociedad en que se es director, no puede verse negociación que coloque al adquirente en esa calidad, en conflicto entre su interés y su deber, no hay interés del director adquirente que contrate con la sociedad, ni principio de orden público que pueda ser afectado, si el contrato de suscripción de acciones resulta celebrado en las mismas condiciones que la generalidad".(13) También se ha afirmado la posibilidad del director de contratar con la sociedad cuando ello ocurre "sin posibilidad de afectación del derecho de la sociedad ni de los demás socios, que se ha desarrollado dentro de un normal desenvolvimiento del giro social, o con la conformidad expresa o tácita de sus consocios, colocando al director en idéntica situación que los demás socios o terceros".(14) Las fórmulas utilizadas, "condiciones generales de mercado", "mismas condiciones que la generalidad" y "normal desenvolvimiento del giro social", no parecen sustancialmente distintas de las existentes para los precios de transferencia. Sin perjuicio de la existencia de metodología específica en materia tributaria, parece que no existen diferencias significativas en los criterios de evaluación. Debido a esta generalidad, sólo en casos en que es muy notorio se ha determinado la existencia de interés contrario al interés de la sociedad. Tal fue el caso de los accionistas que decidieron la compra de un crédito contra otra sociedad de la que formaban parte, cuyo estado de cesación de pago conocían tan ruinoso que prácticamente implicó para la sociedad "un empobrecimiento sin causa; un acto gratuito sin contrapartida económica ni beneficio y claramente contrario al interés social". Además, la compra tuvo un notorio perjuicio financiero, pues la sociedad tuvo que vender campos que constituían su principal activo y destinar buena parte del producido a la compra del crédito.(15) {3. EL IMPACTO DE LOS AJUSTES} 3.1. Los accionistas minoritarios Si un contribuyente realizara en su declaración jurada un ajuste a los precios que surgen del balance contable por precios de transferencia en operaciones realizadas con el accionista mayoritario o el director, se podría interpretar como un reconocimiento de que esas operaciones no fueron celebradas en condiciones de mercado. Esta admisión facilitaría al accionista perjudicado la impugnación del acto. Podría prescindir de la prueba sobre el precio porque, cualquiera haya sido el método utilizado para la determinación impositiva, debería respetar el principio "arm's lenght" y, por lo tanto, resultar un precio de mercado. Cuando existen accionistas minoritarios importantes, estas consideraciones obligan a extremar las precauciones antes de realizar un ajuste al resultado contable, motivado en los precios de transferencia. El ajuste podría causar serios perjuicios a los accionistas o a los directores, a menos que exista una explicación sólida de por qué un precio adecuado según la legislación societaria no lo es a efectos impositivos cuando existen valoraciones similares, independientemente de que, en materia tributaria, la legislación sea ahora mucho más detallada. Precisamente, la existencia de estos accionistas o minoritarios relevantes resulta un buen elemento para creer que el ajuste es improcedente aunque, de todos modos, habrá que corroborarlo con la aplicación de la metodología específica. Llevado a un extremo, se podría hasta alegar que la legislación sobre precios de transferencia resulta inconsistente con la existencia de accionistas minoritarios, pues su presencia garantizaría la de partes independientes. Sin embargo, no es así por distintos motivos. Por ejemplo, puede suceder que la participación sea tan mínima que el accionista carezca de interés en impugnar los precios utilizados y, por tratarse de una nulidad relativa, en caso de inactividad del accionista perjudicado, subsistiría. Otra posibilidad es que existan acuerdos de accionistas que convaliden esta práctica. De ello surge que si se utilizaron precios similares, la existencia de conflicto de intereses haría presumir la inadecuación de los precios de transferencia. Por el contrario, la falta de este conflicto resultaría un buen elemento para acreditar la justeza de los precios de transferencia, siempre y cuando no se deba a la existencia de factores externos tales como la existencia de convenios de accionistas o el desinterés de los accionistas minoritarios debido a su escasa tenencia. 3.2. Los acreedores y otros terceros Las consecuencias no se agotarían en lo puramente societario, ya que la ley de concursos prevé la confusión de patrimonios o la existencia de operaciones a favor de uno de los accionistas como uno de los supuestos de extensión de la quiebra. El artículo 161, inciso 2), de la ley de concursos y quiebras dispone que la quiebra de la sociedad fallida se extiende a toda persona controlante que, abusando del control a través de una dirección unificada, ha desviado indebidamente el interés social de la controlada en interés de la controlante o del grupo económico de que forma parte. Ya se ha puntualizado la dificultad para definir la noción de interés social. Se agrega que es necesario que el desvío indebido del interés social de la controlada haya sido causa de la cesación de pagos de la sociedad, que se presume con su quiebra, pero que admite prueba en contrario.(16) Si, en cambio, la actuación de la controlante no ha sido causa de la quiebra económica, extender la quiebra por el solo desvío indebido configura una sanción que no se compadece con el instituto de extensión de la quiebra, que tiene como presupuesto una comunicación ilimitada de responsabilidad, lo cual no ocurre cuando el desvío no es generador de la cesación de pagos. En estos casos, habrá un abuso de derecho, y el daño tendrá su reparación por la acción de responsabilidad que, frente a la quiebra de la controlada, podrá ejercer el síndico como legitimado y, en su defecto, los acreedores de conformidad con la ley concursal. La acción podrá ser la social, con los efectos de la solidaridad que importa la actuación del órgano, salvo el caso de exención de responsabilidad, incluida en el artículo 274 de la ley de sociedades, que dispone que la imputación de responsabilidad se hará atendiendo a la actuación individual cuando se hubieren asignado funciones en forma personal, de acuerdo con lo establecido en el estatuto, el reglamento o la decisión asamblearia.(17) Otra diferencia con la legislación societaria es su ámbito de aplicación. En el caso de la ley de concursos y quiebras, sólo alcanza a la sociedad controlante, y se ha interpretado que sólo comprende el control participacional o interno, es decir, aquél basado en la disponibilidad de participaciones societarias que permitan formar la mayoría para la toma de acuerdos colegiales, pero no el control externo o vincular, es decir, aquel que proviene de relación contractual, sobre la base de que, por tratarse esta extensión de una sanción o una pena civil, debe interpretarse restrictivamente.(18) Los requisitos para que proceda esta sanción han sido resumidos en: a) quiebra principal de una sociedad controlada; b) control de tipo interno, de hecho o de derecho; está excluido el control externo; c) el control debe haber sido ejercido abusivamente; d) el control abusivo debe haberse ejercido sometiendo a la quebrada a una dirección unificada en interés de la controlante o del grupo económico del que ella forma parte, y e) la actuación abusiva reprochada debe guardar relación de causalidad con la insolvencia de la sociedad controlada.(19) Pese a las diferencias entre ambos conceptos, la relación es importante y, según se ha dicho antes, no se agota en los supuestos de quiebra. Así, se puntualizó el caso de precios de transferencia impositivos como uno de los supuestos de abuso de control, aunque no configura todos los supuestos de gestión desleal intragrupo que pueden incluir la omisión al privar a una sociedad controlada de una línea de producción rentable, transferida a otra sociedad del grupo (aunque se puede observar que si esta transferencia se realiza en términos y condiciones de mercado, no resultaría objetable desde el punto de vista impositivo).(20) En todos estos supuestos de gestión desleal intragrupo ocurridos por la indebida injerencia de la controlante, cabe tanto la responsabilidad de los administradores desleales como de la controlante, siempre que se acredite su indebida injerencia, es decir, su dolo o culpa. {4. JURISPRUDENCIA COMPARADA} En el caso R. T. French(21), una subsidiaria estadounidense de una empresa extranjera negoció con su casa matriz por 21 años regalías por tecnología en un momento en el que la rentabilidad era desconocida. Un accionista minoritario tenía en el momento de celebrarse el acuerdo el 49% de las acciones. Unos años después, se comprobó el éxito de la tecnología y se compró la parte del accionista minoritario. El Fisco alegó que, en estas nuevas circunstancias, partes independientes hubieran renegociado el contrato, pero el tribunal falló a favor del contribuyente, alegando que la existencia del accionista minoritario garantizaba que el precio fue pactado entre partes independientes y que, con las circunstancias sobrevinientes, la casa matriz, de tratar con un tercero independiente, no hubiera permitido que incumpliera sus condiciones contractuales, o renegociara el contrato. El tribunal decidió que había que considerar las condiciones al momento de la celebración del contrato, pues terceros independientes no hubieran permitido que se renegociaran condiciones que eran beneficiosas en ese momento. Al considerar estas condiciones se evaluó como muy relevante la existencia de un accionista con el 49% de los votos, pues difícilmente este tipo de accionistas hubiera permitido que se desviaran fondos a favor de otras sociedades. {5. CONCLUSIONES} Las normas de precios de transferencia, por su esencia, no tienen una aplicación exacta, sino que sólo proveen un rango de precios que satisfarían el principio de partes independientes. Si, por esta subjetividad, por una política cautelosa en el cumplimiento de las obligaciones fiscales o por algún otro motivo, se decide realizar un ajuste, podría implicar, dependiendo de cada caso, la admisión de que las operaciones ajustadas no fueron realizadas en los términos y condiciones de mercado. La existencia de operaciones realizadas en condiciones distintas de las del mercado podría vulnerar derechos de acreedores o accionistas minoritarios. La realización del ajuste puede fortalecer la procedencia de reclamos basados en estos derechos al evidenciar, en cierta forma, que el precio no responde a esas pautas. Por otra parte, la existencia de accionistas minoritarios importantes que no hayan objetado los precios utilizados en operaciones realizadas por el contribuyente con el accionista minoritario puede constituir una prueba importante de que los términos y condiciones de tales operaciones han sido acordados como entre partes independientes pues, de lo contrario, en ausencia de contratos parasocietarios u otras circunstancias específicas, habrían cuestionado un acto que les irrogaría un perjuicio patrimonial indebido. [1:] Maisto: "Informe
general" - Cahiers de Droit Fiscal International - International Fiscal Association -
Cancún - 1992 - Vol. LXXVII.a - pág. 25. Allí se señala como excepciones a esta
práctica, a esa fecha, Argentina, Bélgica, Canadá, Francia y Gran Bretaña |
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