La autora analiza los diversos supuestos en que es aplicable la sanción por temeridad y malicia, por la falta de pago en término de las indemnizaciones por cese, interpretando el artículo 9 de la ley 25013.

1. LA NORMA LEGAL

El artículo 9º de la ley 25013 ha establecido que: "En caso de falta de pago en término y sin causa justificada por parte del empleador, de la indemnización por despido incausado o de un acuerdo rescisorio homologado, se presumirá la existencia de conducta temeraria y maliciosa contemplada en el artículo 275 de la ley 20744 (t.o. 1976)".

La norma debe correlacionarse necesariamente con dicho artículo 275 al que me he de referir a posteriori, pero fundamentalmente, y en lo atinente, con la presunción de existencia de la conducta descripta.

Es requisito insoslayable para la aplicación de la norma en cuestión la falta de pago en término de la indemnización por despido incausado, ya sea sin invocación de causa, sin causa justificada o cuando se invocara una injuria que luego no se prueba.

Queda también aprehendido, por imperio legal, el incumplimiento de un acuerdo rescisorio homologado y en tal sentido se entiende por contenido cuantitativo del mismo, la totalidad de sus rubros.

Se trata de la voluntad concurrente de las partes, es decir cuando éstas, por mutuo acuerdo, resuelvan extinguir el contrato de trabajo de manera formal y por escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo.

De igual manera, la norma comprende también los acuerdos conciliatorios homologados en sede administrativa, en el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria o en sede judicial.

Es obvio, que al hablar de indemnización por despido, el artículo está haciendo referencia a la reparación del daño presunto que produce el despido arbitrario y por tanto, resulta también abarcativo del preaviso y/o de cualquier tipo de reparación nacida de la causa señalada.

En cuanto al tiempo, la norma habla de pago en término y bueno es recordar que el pago es el cumplimiento de la prestación debida que hace al objeto de la obligación, en este caso, de dar.

Ese acto jurídico de pagar, que tiene por objeto inmediato aniquilar derechos y que puede ser realizado tanto por el deudor, en este caso empleador, como terceros en algunas ocasiones, debe gozar de integridad, conforme a lo establecido por el artículo 742 del Código Civil, motivo por el cual, el trabajador no está nunca obligado a recibir pagos parciales.

Por otra parte, resulta de vital importancia tener presente que la ley requiere que el pago sea hecho en término, de manera tal que tratándose, en el caso, de una obligación pura y simple, no sujeta a plazo alguno, la suma adeudada debe efectivizarse el día del cumplimiento de la obligación, que es el día del despido mismo.

Razones operativas podrían llegar a admitir una tolerancia de 24 horas, es decir de efectivización al día siguiente.

En cuanto a la prueba del pago, la misma incumbe al deudor, ya que la existencia de la obligación surge palmaria de la ruptura del contrato de trabajo de manera incausada y por tanto, si el empleador invoca haber cancelado la obligación pendiente, corresponde aplicar al caso, la disposición contenida en el artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial.

Es el recibo, en los términos y con los recaudos que marca la ley de contrato de trabajo, el medio idóneo a los efectos probatorios.

Como el efecto principal del pago, es la extinción de la obligación, la existencia del mismo, deja de lado toda posibilidad de aplicación del artículo 9º previsto por la ley 25013.

Empero, si la cancelación del crédito no se produjera, aún existe otra posibilidad de que caiga la presunción, ya que la ley señala como liberación del empleador la existencia de causa justificada.

2. LA PRESUNCION LEGAL

Cuando un hecho, en este caso la conducta temeraria y maliciosa, goza de presunción legal, puede admitir o no prueba en contrario. En este supuesto, el legislador ha preferido la posibilidad de admitirla, pero lo cierto es que dicho hecho está eximido de prueba para el reclamante y es el legitimado pasivo quien debe liberarse demostrando su inexistencia, la que se da, primariamente, por cierta.

Es que la presunción no es una prueba, sino la exención o dispensa de prueba; en suma, que mientras no se pruebe lo contrario, el hecho se tiene por cierto y resulta indubitado.

Sin embargo, he señalado que la ley prevé la posibilidad, de que el deudor-empleador se libere de esa presunción, acreditando la causa justificada de su demora.

Es que su responsabilidad ya comienza a nacer en virtud de que han comenzado a surgir los presupuestos necesarios de la misma; a saber: 1) incumplimiento objetivo o material como infracción al deber por incumplimiento contractual; 2) un factor de atribución de responsabilidad; 3) el daño, que en este caso se presume también, motivo por el cual la reparación resulta tarifada; y 4) una relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño.

El solo incumplimiento del empleador en el pago de la indemnización lo coloca automáticamente en estado de mora, situación en la cual, el incumplimiento material se hace jurídicamente relevante.

Si bien el artículo 137 de la ley de contrato de trabajo se refiere a las remuneraciones, el artículo 509 del Código Civil da la pauta necesaria de la constitución en mora del deudor.

Claro está que el propio artículo 509 en su parte final da la clave de la posibilidad de eximición de responsabilidad de la mora, para el deudor y dice al respecto que debe probar que no le es imputable.

Esta norma debe complementarse con el artículo 513 del mismo cuerpo legal que enseña que el deudor no será responsable de los daños e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligación, cuando éstos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor.

3. EL INCUMPLIMIENTO INIMPUTABLE

Vale decir que existe la posibilidad primera de que el empleador cumpla con la indemnización de manera íntegra y oportuna, en cuyo caso queda absolutamente liberado.

También puede ocurrir que el deudor incumpla con la prestación a su cargo; en el caso se impone el pago reparatorio por el despido incausado y la sanción por no cumplir, ya que se actualiza la presunción y debe efectivizar el pago adicional previsto.

Pero también puede ocurrir que no haya pagado la indemnización y que, no obstante, no resulte responsable porque el caso fortuito o la fuerza mayor hayan generado una situación de irresponsabilidad.

Es que el artículo 514 nos da la pauta de lo que se entiende por caso fortuito y expresa que es el que no ha podido preverse o que previsto no ha podido evitarse.

Empero, bueno es recordar que muchas veces, en términos generales, resulta suficiente la prueba de la falta de culpa, es decir de haber actuado diligentemente y que en materia de responsabilidad objetiva de responsabilidad contractual, el deudor sólo se libera si el caso fortuito es extraño a la actividad propia del contrato.

En nuestro derecho, en el que la fuerza mayor y el caso fortuito han sido considerados sinónimos por la doctrina, y por la jurisprudencia, se requiere para la configuración del "casus", la imprevisibilidad, es decir la imposibilidad de haber podido pensar que sucedería; la irresistibilidad o inevitabilidad, en la concepción de algo absolutamente inevitable más allá incluso de que haya podido ser previsto; la "ajenidad", como algo inherente al deudor y exterior a la esfera de acción en la cual el mismo debe responder.

Por otra parte, el "casus" también debe estar caracterizado por su condición de actualidad, es decir con incidencia en este momento del cumplimiento de la prestación y de sobreviniente o, lo que es lo mismo, con nacimiento posterior al de la obligación misma.

Finalmente, debe tratarse de un hecho insuperable, ya que no puede argüir caso fortuito quien no haya actuado con la diligencia apropiada a las circunstancias del caso.

Por otra parte, viene al caso recordar la concepción, hoy aggiornada del profesor vienés de la segunda mitad del siglo XlX, Adolfo Exner, que elaboró una teoría sobre el caso fortuito, a partir de los textos romanos, adaptada al tráfico mercantil moderno.

Para Exner, en el examen de la situación mercantil y jurídica de la sociedad de su tiempo, debía tenerse en cuenta que son criterios para la regulación del caso fortuito:

a) que se trate de un hecho de cierta magnitud y notorio o público;

b) que sea de orden excepcional, saliendo por lo tanto de lo ordinario;

c) que la imposibilidad derive de una circunstancia externa o ajena a la actividad comprometida.

La aceptación de la concepción del profesor austríaco, resulta altamente restrictiva a los efectos de la operatividad del instituto, motivo por el cual generó dificultades que la llevaron a no tener la repercusión que hoy se le atribuye.

Así, Lafaille, la vio como adoleciendo del defecto general de todas las concepciones que mecanizan las relaciones jurídicas y se alejan de la realidad.

Sin embargo, ha quedado un aspecto positivo del pensamiento de Exner, que fue recogido por el derecho moderno y es la exigencia de "externalidad" del hecho para que pueda ser invocado como caso fortuito.

El derecho contemporáneo ha tomado la idea y, más aun, la ha adoptado en el ámbito de la responsabilidad objetiva contractual o extracontractual, en materia de accidentes de trabajo, accidentes nucleares, etc.

Sabido es que el legislador argentino creó una excepción al principio de la "ajenidad" del riesgo en el artículo 247 de la ley de contrato de trabajo, al que por cierto rodeó de requisitos cuidadosamente, pero no se ve por qué habría de crear una excepción más en este caso. Sobre todo, cuando no lo ha dicho y las excepciones sí que no se presumen.

De manera tal que, para justificar su conducta de falta de pago en término de la indemnización por despido incausado o acuerdo rescisorio homologado, se entiende que la única vía es la alegación y prueba del caso fortuito, con acento marcado en la necesaria "ajenidad" del "casus" al riesgo empresario.

4. POSIBILIDADES DE JUSTIFICACION

De acuerdo con lo expuesto, la desvirtuación de la presunción legal "iuris tantum" del artículo 9º de la ley 25013 resultará a los empleadores de gran dificultad.

En tal sentido, el despido en el que no se invoque causa, resultará prácticamente, si no hay pago oportuno, acompañado casi siempre, por la presunción expuesta.

Si hubo invocación de causa y la misma llega a controversia judicial y no se prueba, el resultado seguramente será también igual.

Todo ello, claro está, siempre y cuando no acredite el empleador-deudor la situación de caso fortuito, con "ajenidad" de riesgo empresario.

Aparece así la decisión del legislador de llevar seguridad jurídica al terreno de los despidos, evitando el litigio innecesario y sancionando el incumplimiento cuando no está justificado.

Son decisiones que también vienen tomándose en otros ámbitos del derecho, a través de la utilización de institutos como la cláusula penal y las astreintes, en un intento por sanear las relaciones jurídicas.

5. LA SANCION

El artículo 275 de la ley de contrato de trabajo, al que remite esta norma establece una condena de pago de un interés de hasta dos veces y media el que cobren los bancos oficiales para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales, el que será graduado por los jueces...

Este artículo, debe tomarse, a mi modo de ver, sólo como una referencia cuantitativa, en razón de que los bienes jurídicamente tutelados son distintos.

En el artículo 275, el bien jurídicamente tutelado es el deber de lealtad, probidad y buena fe, en razón de que las partes de un litigio, están obligadas a ejercer sus facultades procesales a los efectos de la defensa de sus derechos sustantivos, sobre la base de principios éticos.

El proceso requiere probidad, lealtad y buena fe, y, como consecuencia de ello, los jueces están facultados a sancionar a quien se aparte de ese camino.

La ley se refiere exclusivamente al empleador para sancionar conductas ilícitas o descalificables éticamente.

El artículo 275 enumera un catálogo meramente enunciativo de casos especiales, como los propósitos obstruccionistas o dilatorios, etc.

De cualquier manera, la aplicación de esta norma no empece la utilización del artículo 34, inciso 6), del Código Procesal Civil y Comercial o las que se estime correspondan, por parte del juez.

Por su parte, el artículo 9º de la ley 25013, no está establecido para contemplar desvíos procesales de las partes, sino la existencia del cumplimiento de una obligación que se ha dejado de lado. Es una violación de un derecho material o sustantivo y no procesal o adjetivo.

El legislador, es sabedor de que a veces, se juega con los tiempos que duran los procesos para dilatar el pago de las obligaciones pendientes, que se produce, en este caso, con motivo de un despido arbitrario o de la asunción de un compromiso homologado y tengo para mí, que esa es la situación que pretende remediar con el dictado del artículo en estudio.

De tal manera, no estamos en presencia de una sanción procesal, sino de una remisión, al solo efecto cuantitativo formal, cuya télesis no es el saneamiento del proceso, de las relaciones jurídicas laborales y sino de las obligaciones que nacen, con motivo de la extinción de las mismas.

Una suerte de ola de incumplimientos hizo necesario el dictado de la norma y su finalidad asoma sí como una sanción, pero de naturaleza diversa a la del artículo 275, que funciona así, sólo como un marco referencial.

En ambos supuestos estamos en presencia de temeridad y malicia; pero en el artículo 275 de la ley de contrato de trabajo, es temeridad y malicia como consecuencia de la propia sin razón en la defensa de los derechos en el marco del proceso, aunque a veces se adentra también en algunas conductas previas, como cuando se refiere a la omisión de los auxilios indispensables en caso de accidentes de trabajo.

En la nueva norma la temeridad y malicia está concretada claramente en el no cumplimiento de pago de la indemnización por despido en el caso de despido arbitrario o no cumplimiento de pactos homologados.

No puede pensarse que funcione como cláusula penal, dado que la misma no encuentra su origen en la ley, como en este caso, sino que es pactada por las partes para asegurar el cumplimiento de una obligación y contempla el retardo y la no ejecución. Ella entra en lugar de la indemnización de daños y perjuicios, cuando el deudor se hubiese constituido en mora.

Es que funciona como una merituación de los daños y perjuicios pactados en el momento de la celebración de la obligación.

Tampoco puede pensarse que se trate de astreintes en los términos del artículo 666 bis del Código Civil, ya que ellas son imposiciones en beneficio del titular de un derecho que establece condenaciones condenatorias de carácter pecuniario previstas para el incumplimiento de deberes jurídicos impuestos en resoluciones judiciales. Su fundamento es el imperium judicial.

Cabe concluir, por tanto, que en la especie que nos convoca, estamos en presencia de una sanción de contenido económico, de fuente legal, establecida con la doble finalidad, de imponerse al moroso del pago indemnizatorio y de disuadir a quienes se sientan tentados de serlo.

El beneficiario es el trabajador.

6. LA NATURALEZA JURIDICA DE DICHA SANCION

Ni el artículo 275 de la ley de contrato de trabajo, ni el artículo 9º de la ley 25013, nominan la sanción que imponen; de manera tal que su naturaleza jurídica, que igual no hubiera estado necesariamente dada por el nombre, pero hubiera orientado, queda librada absolutamente a la doctrina y la jurisprudencia.

Querer determinar la naturaleza de una sanción, incluida en una norma, no es capricho, sino que significa una forma de aproximación al conocimiento del mundo jurídico en su totalidad; al logro de un tratamiento más adecuado y a una aproximación a su mejor aplicación.

La suma de dinero que se determine por parte de los jueces, en cada caso, como consecuencia del incumplimiento de pago del artículo 9º de la ley 25013 no es, a mi entender, una alongación de la indemnización que debe percibir el trabajador, ni una nueva indemnización.

Esto es así porque la indemnización se impone a los efectos de reparar el daño producido por un hecho humano antijurídico que se engarza, merced a un factor de atribución.

Por eso se idemniza el despido sin causa, porque con la indemnización se pretende la reparación del daño presumido que origina la conducta antijurídica del empleador.

No creo que ese sea el caso que prevé el artículo 9º. Allí se pretende, a la vez, sancionar al incumpliente de una obligación de pago y generar un marco de conciencia de cumplimiento necesario.

En el caso, se sanciona a quien sabedor de la existencia de su obligación y no impedido jurídicamente para el pago, omite el cumplimiento de la misma; se trata del empleador que despide y no paga y la norma está dirigida a él, pero no sólo con una finalidad de sanción, sino de previa disuasión.

Este artículo no está teniendo en cuenta tanto el daño que sufre ese trabajador; el cual no aparece allí medido de manera alguna, sino el daño que sufre el ordenamiento jurídico y todo por los incumplimientos reiterados y generalizados de este tipo de conductas.

Tanto es así, que podría decirse que la intención del legislador ha sido castigar y prevenir conductas.

En este sentido deben ser cuidadosos, en la apreciación de la norma, los jueces que entiendan en cuestiones de este tipo, ya que no sólo deberán atender a las circunstancias de lugar, tiempo y persona, en cada caso, sino que tendrán la posibilidad de, más allá de lo difícil que pueda resultar para el empleador, romper el nexo causal de la obligación y desligarse de la sanción, atenuar o no, según las circunstancias del caso, la magnitud de la sanción.

Ello es así, en atención a que, como dije, considero muy dificultoso para el empleador, cumplidos los recaudos fácticos que marca la ley, probar la existencia de una causa justificada; pero también es cierto que el hecho de que el artículo 275 de la ley de contrato de trabajo diga la "hasta dos veces...", da un margen de evaluación importante.

De tal manera, no puede ser igual la situación del empleador que claramente y de manera desaprensiva puso fin al contrato de trabajo, sin causa y sin pagar indemnización alguna y que goza de empresa floreciente, que la de aquel otro, que en episodio confuso adjudicó una causal que después no pudo probar o del que no pagó porque las dificultades financieras lo pusieron en situación difícil.

7. EL PLAZO DE PRESCRIPCION

El plazo de prescripción para la acción de reclamo de la sanción prevista en el artículo de la ley 25013, cuyo beneficiario es el trabajador despedido o sus derechohabientes, si el mismo hubiera fallecido, es el que se impone en todo el derecho del trabajo y al igual que la indemnización por despido que acompaña a la sanción, es de dos años.

Ese plazo comienza a correr el día en que se produjo el despido y debió efectivizarse el pago y está sujeto a las normas que rigen la prescripción en general, en lo atinente a la suspensión o interrupción de los plazos.

8. LA AUTONOMIA DE LA SANCION

Esta sanción que debe ser impuesta por el juez y que se mide cuantitativamente en los términos del artículo 275 de la ley de contrato de trabajo, goza de absoluta autonomía con respecto a la indemnización por despido y con respecto a los intereses que dicha indemnización genere.

El estado de mora en que cae el empleador el día del incumplimiento, lo lleva a ser deudor de los intereses por la falta de pago de la indemnización, pero la liquidación de esos intereses es ajena absolutamente a la deuda por la sanción que se imponga en el acto de la sentencia, la que, a su vez, comenzará a devengar sus intereses cuando la decisión quede firme.

Por otra parte, el cobro de la indemnización por antigüedad, preaviso o lo que correspondiere con motivo de la ruptura incausada del contrato, por parte del trabajador, como consecuencia de un pago extemporáneo, no empece, a mi modo de ver, el reclamo de la sanción; claro está que será el juez quien deberá merituar las circunstancias del caso.

Y los jueces deberán también tener en cuenta, que cuando en el despido no se invocó causa alguna o se invocó una determinada causa, rige luego el artículo 243 de la ley de contrato de trabajo, cuando expresa que: "Ante la demanda que promoviere la parte interesada, no se admitirá la modificación de la causal de despido consignada en las comunicaciones antes referidas".

Tal situación, tenida en cuenta por el legislador para salvaguardar el derecho de defensa de cada parte, cobra también significación, a los efectos de la resolución sobre la aplicación o no y de la cuantificación de la sanción en estudio.

9. CONCLUSIONES

La norma del artículo 9º de la ley 25013 queda perfectamente enmarcada en el plexo normativo que integra.

Es que esta ley, publicada el 24 de setiembre de 1998, pretende un nuevo enfoque cuantitativo de las indemnizaciones por despido.

De tal manera, ha querido, a mi modo de ver, compensar los recortes que pudieran producirse con motivo de la aplicación de la nueva normativa, imponiendo una cierta estrictez en los pagos y en su defecto, una sanción a los incumplientes.

Quedan, por cierto, zonas grises y términos medios que no pueden ser contemplados legislativamente porque sería entrar en la causalidad; un terreno no propio de la ley.

Serán, sin duda, los jueces, quienes deberán ir componiendo el marco en el que se moverá la disposición y parece que se trata de una norma que requiere una necesaria cautela y prudencia, no sólo en la aplicación, sino también en la cuantificación.

Su apreciación, por la forma en que está establecida, tiene gran conexidad con el derecho civil, que bueno es recordarlo, es el que se ocupa del derecho de las obligaciones y de todo lo relativo a ellas, incluida la posibilidad de justificar su incumplimiento en casos excepcionales.

Tengo para mí que, en cuanto a su naturaleza jurídica, también la doctrina tendrá mucho que decir, porque se trata de una nueva especie de sanción, que seguramente se irá perfilando con más nitidez con el andar del tiempo.

EL PRESENTE TRABAJO SE ENCUENTRA PUBLICADO EN REVISTA DOCTRINA LABORAL DE ERREPAR, TOMO XIV, AGOSTO/00