RESUMEN: LA OMISIÓN DEL ESTADO DE DETALLAR EN LAS TERNAS CONCURSALES PARA CUBRIR CARGOS EJECUTIVOS DENTRO DEL RÉGIMEN DEL SINAPA LOS MERITOS QUE HACEN QUE HAYA UN SELECCIONADO Y DOS NO GANADORES ES ACTIVIDAD DISCRECIONAL ESTATAL SUJETA A CONTROL JUDICIAL.


A) UBICACIÓN DEL TEMA

Así, como la ley nacional de procedimientos administrativos 19549, tiene previsto en su art. 28, el procedimiento de amparo por mora por supuestos de inactividad o silencio de la administración debiendo por ello recurrirse a la vía judicial a fin que se logre por dicha vía, a que el órgano ejecutivo se pronuncie, podría entonces establecerse con un criterio analógico, una reforma a la ley de procedimientos administrativos o al proyecto del Código Contencioso Administrativo Federal en estudio, a fin de instaurar una defensa y/o, una acción judicial, como un recurso de aclaratoria directo, tanto el fuero contencioso administrativo como en los tribunales ordinarios, contra las decisiones definitivas de la Administración que adjudican un cargo con funciones ejecutivas en concursos administrativos ternados.
La acción civil y/o contencioso administrativa, se intentaría con el fin de que posteriormente a la DECISIÓN administrativa que adjudicó el cargo, la justicia pueda obligar a la administración a que fundamente administrativamente los motivos por los cuales los 2 ternados excluidos de la terna no fueron elegidos y por que el seleccionado en el cargo obtuvo el cargo.

B) FUNCIÓN PROCESAL DE LA ACCIÓN

La acción procesal de los ternados excluidos funcionaría de ese modo, como una acción de anulación directa que utilizan los tribunales italianos en caso de actos administrativos que contengan desviación de poder, cuestión sostenida por un intérprete del derecho (1) "... A los únicos efectos del mejor entendimiento de la cuestión en examen, es conveniente advertir que en la doctrina los recursos contra las resoluciones definitivas de la administración se clasifican en recursos de plena jurisdicción y en recursos de anulación...", "... Los segundos proceden en los casos en que el acto está viciado de anulación por las siguientes causas: ... d) uso del poder para fines distintos de aquellos que tuvo en vista el legislador al sancionar la ley desviación de poder. Los recursos de anulación se conocen también con el nombre de recursos objetivos".
La utilidad de dicho remedio judicial, serviría al propósito de otorgar mayor profundidad al principio republicano de gobierno que establece el art. 1º de la Constitución Nacional, por cuanto brindaría: a) La posibilidad para los particulares que participan en un procedimiento de selección de funcionarios, dentro de los lineamientos del art. 7º inc. D) ley 19549, a que tengan un mayor conocimiento de las causas por las cuales la administración elige a sus elementos con cargos ejecutivos; b) Ello no iría en desmedro de que los actos de gobierno tengan aún más transparencia de la que actualmente gozan, característica esta última un tanto olvidada y con partida de defunción en camino, de conformidad con los postulados de la Convención Interamericana contra la corrupción, y c) finalmente al hecho que implicaría darle a los individuos participantes una ampliación de un derecho procesal administrativo como lo es el interés legítimo, el cual quedaría de esa forma casi asimilado al derecho subjetivo, con este recurso de aclaratoria o revisión judicial respecto de la adjudicación administrativa que seleccionó a uno de la terna, todo ello equiparado con los lineamientos de Ley de Procedimientos Administrativos de la Provincia de Buenos Aires, tal cual lo sostiene un distinguido tratadista administrativista contemporáneo (2) 
En la práctica dicha acción, que funcionaría como una aclaratoria concreta judicial respecto de la decisión administrativa de la adjudicación en este tipo de concursos del decreto 993/91 T.O. 1995, traduciéndose dicha acción a que judicialmente se obligue a la Administración a que exprese concretamente cuales son los motivos por los cuales se procedió a elegir al primero de los ternados y por que no se eligieron a los otros dos integrantes de la misma terna, siendo que los 3 se encuentran en una misma situación de igualdad de acuerdo al artículo 16 de la Constitución.

C) DESARROLLO DEL TEMA

Que la no explicación de por que 2 candidatos de una terna del Poder administrador, no hayan sido elegidos y tampoco sepan por qué se adjudicó el cargo concursado a otro integrante de la misma terna hecha por el PEN, a raíz del llamado a concurso convocado por la Administración para cubrir en concursos abiertos, cargos ejecutivos nivel A y B del Sinapa dentro del decreto 993/91 (T.O. 1995), art. 32 in fine, vulnera en definitiva el fin del acto que es designar al más idóneo.
En materia de concursos de la administración, al obrarse de la forma referida, se estaría vulnerando el art. 7º inc. "F" y "E" de la ley de procedimientos administrativos y principios constitucionales como el derecho de igualdad del art. 16 de la Magna carta y del art. 16 del código civil sobre los principios generales del derecho, ello es la equidad.
Dicho proceder de la administración, implica que los 2 restantes ternados no seleccionados, puedan judicialmente solicitar que la adjudicación del cargo esté debidamente argumentado, debiendo el órgano ejecutivo que llamó a Concurso, explicar en su propia sede, intimación judicial mediante, el motivo de su elección del primero y no selección de los dos ternados restantes.
A tales efectos, debería el poder administrador a instancia de una acción judicial ponderar posteriormente al acto de adjudicación pero en sede administrativa, como si fuera un recurso de aclaratoria o de interpretación directa, como se intentó explicar con la doctrina italiana referenciada, cuales fueron los motivos que llevaron a la administración a seleccionar al primero de los ternados y por que no los otros 2 individuos que integran la terna.
Ello obedecería a la regla hipotética, que siendo que todos los integrantes de la terna tienen un idéntico interés legítimo, amén de estar dentro de la misma situación jurídica de igualdad antes de la adjudicación, a que al menos luego de producido el acto administrativo que adjudica el puesto, sepan tanto el que resultó seleccionado como los que no, los motivos de tal proceder.
Puede decirse que la desviación de poder se encuentra muy arraigada en el ámbito nacional, incluida dentro del actuar de los tres poderes del Estado, siendo una prueba de ello el poco o escaso control que realizan los candidatos excluidos en las ternas, para la designación administrativa de una autoridad para cubrir un cargo por concurso abierto con funciones ejecutivas, llamado por la administración, ya que en un porcentaje elevado de casos pareciera ser que no gana el más idóneo.
Por lo cual la situación descripta, está a contramano de las indicaciones contenidas en el art. 16 de la Constitución Nacional, que establece la idoneidad como único requisito para el acceso a la función pública, ya que al tratarse de una designación discrecional de la administración, y resultar elegido no el mejor, al no tener las mejores condiciones, entonces en teoría y hasta tanto se argumente administrativamente el por que de la elección, no se tendría en consideración el requisito de la idoneidad que marca la Magna carta, como una de las condiciones más importantes para acceder a la función pública.
El problema radica entonces en determinar, cual sería el modo en que el 2º o el 3º, dentro de una terna puedan saber a ciencia cierta, porque fueron excluidos por la autoridad administrativa que decide discrecionalmente la adjudicación de los concursos, teniendo como único dato probatorio en la mayoría de los casos, una simple carta documento emanada del ministro quien con su firma avala la adjudicación que realizaron otros funcionarios que discrecionalmente adjudicaron el cargo en el concurso, que lo único que hace es comunicar un orden de mérito.
Dentro del ámbito nacional argentino, no sería obstáculo a que por ejemplo fuesen elegidos por razón de sus labores, individuos que como científicos, investigadores en el área llamada a concurso, junto con la experiencia práctica, sean los merecedores de tal distinción. Un ejemplo de la participación de tales profesionales en el seno de la sociedad, se halla acreditada con el hecho empírico que en la actual composición del Consejo de la Magistratura, hallemos individuos del sector académico, no siendo irrazonable decir que sean miembros de la comunidad científica los que al menos mínimamente estén designados en concursos abiertos generales.
Este fenómeno de la discrecionalidad en las normas -no hay norma alguna que obligue a la administración a explicar un orden de méritos determinado en el concurso por ella misma convocados-, es traído a colación por un estudioso de los fenómenos sociales y que acuñó dentro de sus obras un vocablo que actualmente se escucha en los medios gráficos, como es la anomia, (3) "...Cuando las normas son indeterminadas no se generan expectativas apropiadas sobre los comportamientos de los demás y cada parte prefiere interpretar la norma de la manera más favorable a sus intereses. Esta es una situación equivalente a la ausencia de normas. El Congreso de la Nación y otros organismos emisores de normas, deberían contar con equipos expertos en técnicas normativas para evitar las indeterminaciones productoras de anomia".
Ante ello, sería interesante tratar de reglamentar este requisito de la idoneidad sin alterar los límites constitucionales, cuestión que no siempre pasa, lo que genera un obrar discrecional de la administración con controles remotos.
El tema de la selección de personal en los concursos abiertos nivel general dentro de la estructura del Sinapa, a veces, llevan a que por sobre la ley se mantengan situaciones anteriores al llamado del mismo, ello es designar en el cargo concursado dentro de la administración, a la persona que venía ejerciendo funciones y que desde luego se presenta a la terna, y que como es "conveniente" para los intereses de la administración resulta ser designada, configurando a veces, la ridícula situación que de antemano ya se sabe quien será el elegido.
Si cabe la analogía dentro de la ley de procedimientos administrativos, podría decirse que equivale lo anteriormente descripto a reclamos insistentes que hacen los particulares ante la Administración, sabiendo de antemano el resultado del reclamo por la voluntad que expresa la Administración, situación que estaba en la ley de procedimientos administrativos antes de la última reforma, art. 32 inc. "E".
Pero desdichadamente, los 2 ternados excluidos, no están al tanto de tal situación.
La situación anteriormente descripta es tratada con singular lucidez por experta literatura especializada, (4) "7 CLASES DE COMPORTAMIENTOS CONTRARIOS A LAS NORMAS: Robert Merton sostiene en realidad, mi hipótesis central es que la conducta anómala puede considerarse desde el punto de vista sociológico como un síntoma de disociación entre las aspiraciones culturales prescriptas y los caminos socialmente estructurados para llegar a dichas aspiraciones".
En coincidencia, sigue refiriendo el mismo autor (5) "El mismo Merton distingue diferentes modos de adaptación individual frente a las metas culturales y a los medios institucionalizados para alcanzarlos: la conformidad, que consiste en aceptar unos y otros, la innovación, que consiste en aceptar los fines pero no las normas; el ritualismo, que consiste en aceptar las normas pero no las metas culturales".
Y en el tema en estudio, me inclino a pensar a que estarían en presencia del supuesto expresado en los dos últimos renglones del párrafo anterior, por cuanto, se llama a concurso para cubrir un cargo, pero no se designa a quien resulta ser el más idóneo para cubrir el cargo, de conformidad con lo expresado en el art. 16 C.N., que exige el requisito de la idoneidad para ejercer cargos en la función pública, sino muy por el contrario la administración opta por la elección del mal menor, ello es la persona conveniente para el cargo.

D) TRATAMIENTO DEL TEMA POR LA JURISPRUDENCIA LOCAL

Este fenómeno, es sostenido por un distinguido académico del derecho público local, provincial y cuyas obras trascienden el país (6) "VII. PRUDENCIA REGULATORIA DE LA IDONEIDAD. En cuanto al requisito de la idoneidad, los responsables de su reglamentación pueden llegar a extremos indeseables. Por un lado, si no se lo reglamenta es "de dudosa eficacia práctica"; pudiendo entonces decirse que la calificación de la idoneidad, queda a criterio libérrimo, algunas veces íntimo del órgano selector. Por otro, si se lo reglamenta, posibilita también la legalización de tácticas proscriptivas y exclutorias incompatibles con el espíritu republicano de la Constitución".
Tal fue la situación que ocurrió en los autos M.884 XXVII "MOCCHIUTTI JUAN c/UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA s/CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO", en donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación, declaró la inconstitucionalidad de una resolución interna del ente universitario descentralizado local, que disponía que la integración del jurado para tomar examen para acceder al cargo del profesor titular en la casa de estudios provincial, no podía hacerse con un jurado integrado por profesores, alumnos y graduados.
Si bien los alumnos pueden valorar si el profesor transmite comprensiblemente sus clases o bien si los métodos pedagógicos son adecuados al curso, no podrían legalmente cuantificar sus conocimientos en un examen, por la razón de no contar ellos, mínimamente con un título habilitante aunque fuera intermedio, como el de procurador o bachiller en leyes que otorga por ejemplo, la Universidad de Derecho de Buenos Aires (U.B.A.) o les permita siquiera opinar científicamente sobre los saberes que tiene el aspirante a cargo de titular de cátedra.
Esta actitud a veces arraigada, la desviación de poder, se observa como un elemento viciado dentro del acto administrativo en la finalidad, - artículo 7º inc. "F" y "E" L. P.A.-, ya que el fin que persigue el concurso que tendría que ser seleccionar al concursante más idóneo, imparcial y objetivo, no se cumple por cuanto el funcionario que elige observa otros parámetros dentro de los concursante, los cuales vuelven a ser descriptos por un investigador incansable sobre los fenómenos sociales (7) "... De modo que la ilegalidad masiva que será objeto de estudio no consiste sólo en un comportamiento externo hacia las normas sino en una actitud hacia ellas. Es la combinación de acciones eternas de inobservancia normativa generalizada o recurrente con ignorancia de los fines que las normas persiguen, lo que genera la ineficiencia que constituye la situación de anomia boba".
En el mismo sentido observa el autor mencionado (8) "En los restantes casos faltan o bien la observancia de la norma o la adhesión a los fines normativos o ambos. Ello puede ocurrir por motivos altruistas ya que el agente tiene otros fines sociales que juzga más valiosos y cree que deben ser satisfechos a través de otras normas. O puede estar determinado por motivos de auto interés, cuando el agente tiene fines normados egoístas que pretender hacer prevalecer sobre los fines normativos mediante conductas contrarias a la exigida por la norma".
El acto de adjudicación discrecional -al no determinar expresamente porque se elige a uno y no se expresa porque se excluyen a los restantes dentro del acto administrativo de adjudicación en concursos del SINAPA abiertos a nivel A y B-, podría corregirse administrativamente al no ser incorrecto, una explicación detallada de dicha circunstancia, como lo prescribe la cláusula Constitucional del art. 28, sobre la razonabilidad de los actos.
Ello se lograría si la administración de motu propio lo hiciera, pero como es costumbre administrativa su omisión, pensando nosotros que ello no otorga ningún derecho a los agentes de la administración por no crear fuente de derecho, ya que dicha omisión reiteramos, es ilegítima y por ello contraria a derecho, entonces ante la intervención judicial, se podría obligar en el acto, a que el poder administrador exprese porque se elige al primero y no a los otros dos dentro de la terna.
A modo de guisa de ejemplo, podría referirse en el acto de adjudicación. 1) se elige a un candidato de la terna por acreditar mejores conocimientos en la materia conforme los trabajos publicados y los trabajos de investigación realizados, etc., 2) no así a los restantes integrantes de la terna porque el candidato ternado b), no alcanza con sus estudios universitarios, práctica profesional, para acceder al cargo y el restante candidato c), no acredita los mínimos requisitos de idoneidad por que ni siquiera es profesional.
Ahora bien, si la administración no expresa en el acto de designación él por qué de su elección, puede ser obligada por el poder judicial en caso de petición de alguno de los ternados excluidos, a que concretamente manifieste fehacientemente por qué fijó tal orden de méritos, es decir que la resolución notificada a los ternados que nada dice administrativamente, tendrá por intervención judicial posterior que expresar porque se designó en primer lugar a una persona y por que no las otras dos restantes.
Otro ejemplo: Se adjudicó el cargo a cubrir en un concurso, de Director de Area de Asuntos Jurídicos para un determinado Ministerio, nivel a, dentro del sistema Sinapa decreto 993/91 (T.O. 1995), al postulante que tenía el título de doctorado en derecho, relacionado con el tema sometido a examen, que el segundo no alcanzó ya que solamente acreditaba funciones en un cargo similar al concursado y que el 3º si bien tenía mucha antigüedad en la función pública, como profesional, tenía el inconveniente que era estudiante de derecho de larga data.
Este es el punto central del trabajo, es decir como se puede fundamentar el obligar a la administración a expedirse en un terreno discrecional como es el ámbito de los concursos, ante lo cual habrá que remitirse a la jurisprudencia, que ha entendido in re: "DEVICENCI DE GALLARDO AMELIA C/MUNICIPALIDAD DE LA CAPITAL" SALA E, CIVIL, CAUSA N° 74.472 del 28-12-76 "... Antes de entrar en materia conviene dejar establecido que el juzgamiento de los méritos de los participantes en un concurso para proveer un cargo administrativo y la fijación del orden de prioridad de los mismos, no es, en principio materia susceptible de revisión judicial, pues pertenece al ámbito de discrecionalidad técnica del poder administrador, que escapa al contralor de los otros poderes del Estado. Se trata de una cuestión vinculada al principio constitucional de separación de los poderes, que debe ser cuidadosamente preservado".
Y si bien en el fallo traído a colación, se discutía otra cuestión, y se hace mención a la discrecionalidad técnica que es un concepto diferente a las facultades discrecionales de la administración, ello no implica que so pretexto de un tecnicismo desmedido, pueden llegar a configurarse situaciones ilegales, las cuales siempre pueden ser revisadas judicialmente.
Máxime, como en el caso descripto, dado que de las irregularidades que ocurrieron dentro de dicho expediente, sirvieron para establecer que la Administración debe antes, durante y después de proveer un cargo con funciones jerárquicas obrar conforme al principio de legalidad.
Entonces decir que no sería ilegal que en la adjudicación, deba la administración expresar por que ADJUDICA un cargo y además por qué no selecciona a los otros dos restantes integrantes de la terna.
También en el fallo en cuestión, se hizo mención a que la administración obró ilegítimamente al no dejarles a los concursantes recurrentes saber las condiciones de idoneidad de los profesionales que resultaron adjudicatarios del cargo, obrándose en contra del decreto 4678/70 que fijaba que para establecer la calificación, ésta debía ser dada por elementos objetivos que sean antes valorables por los propios candidatos, lo cual no ocurrió definitivamente.
De lo expresado, corresponde decir entonces que el accionar de la administración se dirigió hacia una actitud ilegítima, por cuanto los participantes no pudieron saber de las condiciones de idoneidad profesional del que accedió al cargo, y que en cierta medida es la explicación que intenta este ensayo, ello es que los 2 ternados excluidos dentro de un sistema de concurso abierto con funciones ejecutivas del Sinapa, sepan qué méritos hacen que haya habido otra persona elegida y no ellas.
Se mencionó recientemente el vocablo legitimación, entendiéndose por el concepto, la posibilidad que le cabe de intervenir judicialmente como actores a los 2 ternados, excluidos en la adjudicación, a fin que se les aclare en forma más amplia, él por qué de la decisión adjudicatoria denegativa de su interés legítimo que en la doctrina administrativa provincial se confunde con el derecho subjetivo, a ser considerados para un eventual nombramiento.
Tema este último, que ha sido tratado magistralmente por un profundo estudioso del proceso administrativo, tanto nacional como regional y provincial (9) "7 PARTES. LEGITIMACIÓN. INTERESADOS. La noción de parte está circunscripta en la norma en estudio, al área de algunos tipos de procedimientos. Son partes quienes de hecho intervienen o figuran en él como sujetos activos de una determinada pretensión, o sea, quienes poseen el carácter de sujetos legitimados. Hay partes para el art. 10 de la NPAP, en aquellos procedimientos donde se discuten derechos o intereses jurídicamente protegidos de carácter administrativo. Tanto el derecho subjetivo como el interés legítimo, son protecciones establecidas por el orden jurídico a favor de los individuos y que, lesionados, habilitan a su titular a poner en ejercicio los controles administrativos que la ley pone a su alcance...".
El tema de los concursos administrativos para cubrir cargos ejecutivos con funciones importantes dentro de la administración, ha sido investigado por un importante profesor de filosofía del derecho (10) "Punto 3º - La reorganización administrativa. Es evidente que el procedimiento de reclutamiento de empleados y funcionarios públicos es relevante para contener la anomia administrativa asociada principalmente con la corrupción. Debería estructurarse definitivamente una carrera administrativa y establecer el acceso a ella solamente por vía del concurso de antecedentes y oposición. Las designaciones políticas se deberían limitar a los niveles más directamente conectado con los cargos de gobierno y durar solamente el tiempo que permanezca en funciones quien hizo las designaciones".
Y en un verdadero concurso abierto de antecedentes y oposiciones como es del cubrir cargos con funciones ejecutivas nivel general A y B, dentro del Sinapa, no se ve claramente por qué la administración no deba conforme al principio de legitimidad al ser parte integrante de la terna los tres nominados, establecer un orden de méritos ampliamente fundamentado de los participantes, ello además conforme el art. 1º de la Constitución Nacional, sobre la publicidad de los actos de Gobierno.
No se está hablando que el jurado haya hecho agregados u omisiones de último momento que pueden llegar a hacer declarar nulo el concurso por la ilegalidad, para cubrir cargo ejecutivo como otrora ocurriera in re "CAUSA N° 74.472 CNCIV. SALA E. 28-12-76 "DEVICENCI DE GALLARDO AMELIA C/MUNICIPALIDAD DE LA CAPITAL", que en definitiva concluyó con una orden judicial, que ordenó que se haga un nuevo concurso por serias anomalías.
Si no, que se está haciendo mención, a diferencia de lo ocurrido en la causa citada, con el ex Municipio de la Ciudad de Buenos Aries, a que sería más equitativo para los dos excluidos en la terna, que sea la administración quien exprese en esa carta documento o notificación fehaciente que adjudica el cargo concursado, cuales son las circunstancias fácticas, que hacen que los excluidos de la terna no alcancen a llegar a la adjudicación y no que simplemente figure un nombre con un puntaje.
En ese sentido, en dicho fallo se expresó que: "...A diferencia del defecto relativo a la oportunidad, mérito o conveniencia, que los juzga exclusivamente la administración pública, el vicio de ilegitimidad lo juzga también a pedido de parte, el poder judicial...", y el hecho de no justificar un orden de méritos en los concursos con función jerárquica, puede hacer pensar a los dos excluidos de la terna que al tratarse tal decisión de un acto administrativo emanado de un poder del Gobierno, debe reunir el requisito de la publicidad de toda acción de Gobierno, que marca el art. 1º de la Constitución, por tratarse nuestro sistema de un Régimen Representativo Republicano Federal y que en el caso a estudio no se da.
Este es el argumento que por otro lado sostiene la actora en los autos: "NUTA ANA RAQUEL C/UNIVERSIDAD NACIONAL DE BS. AS. (RESOLUCIÓN 6663/97), originado en la Sala 5ª en lo Contencioso Administrativo Federal por recurso directo, el cual actualmente se encuentra apelado ante la Corte Suprema de Justicia, en un caso distinto al que se comenta -se refiere a los concursos universitarios- pero en donde se usa el mismo procedimiento de selección que el que está en análisis, aclarándose: "...Afirma que las resoluciones adolecen de vicio en la causa con fundamento en la cual se han dictado, dado que la aprobación del dictamen del jurado se basa en una falsa ponderación de los antecedentes aportados por los participantes, otorgando el cargo en la cátedra a dos concursantes y guardando silencio respecto de sus antecedentes".
El silencio guardado respecto a los méritos de los concursantes no seleccionados, vuelve a hacerse presente otra vez.
Criterio que por otro lado, también sostiene la actora en otra causa similar, actualmente en trámite ante la Sala 4ª en lo Contencioso Administrativo Federal in re: "NUTA RAQUEL c/Universidad Nacional de Buenos Aires, - Resolución N° 665 del Consejo Superior de la Universidad de Bs. As.", ya que en su escrito de demanda expresa: "...Pretender como hizo el H.C.D. que, para decidir la suerte de un concurso deben considerarse solo aquellos antecedentes que contribuyan a valorar la capacidad del aspirante para la docencia e investigación, sin cumplir con la contracara de la discrecionalidad cual es, que exista fundamento expreso de toda exclusión de antecedentes, constituye una manifiesta arbitrariedad".
Se trataría, en ambos casos jurisprudenciales recientemente citados, de una exclusión sin argumentos legítimos, aunque tal vez si jurídicos o legales por cuanto todo está debidamente sometido a un procedimiento de selección dentro de los cánones apropiados reglamentarios pero carentes de legitimidad, por cuanto es contrario a la equidad que los dos ternados concursantes no elegidos, no puedan saber aunque sea mínimamente los argumentos de su no elección.
En dicho orden de ideas, ha dicho otro autor citado supra (11) "3. La reorganización administrativa... Pero también las actitudes de deslealtad normativa de los burócratas están vinculados a su apropiación del cargo para provecho propio, la que a veces responde a una dinámica de interacción con otros funcionarios".
De lo cual se entiende que los funcionarios con poder de decisión, en el caso de adjudicación de un concurso, designan o adjudican en muchos casos no al más idóneo, no fundamentando en este acto tal decisión, lo que puede configurar un vicio en la motivación del acto -art. 7º inc. E de la ley procedimientos administrativos- teniendo en cuenta que ello podría ser irrazonable conforme al art. 28 de la Constitución.

E) APLICACIÓN DEL CONCEPTO DE RAZONABILIDAD AL TEMA

Sostener entonces, que si la no razonabilidad de una ley es, conforme lo sostiene un intérprete del derecho (12) "...irrazonabilidad en sentido estricto equivale a alteración de los derechos afectados por la ley que se examina. Es decir, una ley será irrazonable y por tanto inconstitucional, si altera los derechos humanos que se encuentran involucrados en ella"; entonces el hecho que ninguno de los 2 de los 3 ternados reciba explicaciones de su exclusión en la adjudicación a manos del elegido, implica una actividad discrecional si bien legal hecha por el Estado, aunque no por ello razonable.
Máxime cuando se estaría vulnerando un interés legítimo en la adjudicación, por la idoneidad de los ternados y como tal protegida por el art. 16 Constitución Nacional.
Lo anteriormente descripto, se encuentra corroborado también por la doctrina del órgano del Poder Ejecutivo que emite dictámenes vinculantes para las agencias jurídicas que componen la administración central y descentralizada del Estado, ya que conforme está establecido en (13) "la circunstancia de haberse ejercido una facultad discrecional no obsta a que el acto en cuestión deba cumplir con el requisito inconstitucional de la razonabilidad, el que comprende la necesaria fundamentación de los actos administrativos".

F) ANALISIS DEL TEMA POR LA PROCURACIÓN DEL TESORO Y LOS PRINCIPIOS LEGALES DEL DERECHO

En el orden de ideas expuesto, el mismo organismo creador de la doctrina administrativa, ha venido estableciendo (14) "El ejercicio de facultades discrecionales implica el otorgamiento de una potestad para desarrollar su actividad en las funciones de su competencia que no están concretamente regladas; supone la fundamentación razonable de los actos que con tal aptitud se ejecuten, toda vez que al no hallar directo sustento en norma expresa deben encontrarlo en los principios generales del derecho o al menos en razonamientos enmarcados en el ámbito de la prudencia y objetividad".
En razón de lo afirmado por la Procuración del Tesoro, puede decirse que es legítimo utilizar los principios generales del derecho cuando la administración debe fundamentar una decisión discrecional como la adjudicación, entonces no veo porque no acudir, sobre la base de lo normado por el art. 16 del Código Civil, a esos principios de origen no legal a efectos de interpretar ésta situación en la que intervienen tres particulares, el ternado elegido y los 2 restantes ternados no elegidos, pudiendo de tal modo concluirse en que haya que buscar en la equidad como el principio fundante de la adjudicación.
Dentro de esos principios generales del derecho, tal vez el más razonable para ser utilizado al caso por lo justo, pudiera ser el de equidad, que si bien no es fuente formal del derecho administrativo para una parte de la doctrina argentina, si lo es para otra parte de la doctrina, en particular para quien manifiesta en sus estudios del derecho administrativo (15) "...Los autores italianos que sostienen la opinión afirmativa, esto es, que la equidad es fuente del derecho administrativo, basan su argumentación en la actividad discrecional y principalmente en el recurso de exceso de poder"; por ello no sería descabellado utilizar dicho principio de derecho como parámetro de interpretación a la situación descripta.
Asimismo, a efectos de saber que se entiende por el principio legitimador de la igualdad, nos encontramos que tal concepto ha sido citado en estudios enjundiosos de un edecán del derecho administrativo (16) "Según la opinión dominante, entendiéndose la equidad como la justicia en el caso concreto, esto es, la aplicación del criterio de justicia a una determinada cuestión práctica".
Y para el caso en cuestión, al designarse a uno de los ternados, y con el fin de saber si la administración no obró con desviación de poder y teniendo en cuenta que ella persigue como fin la verdad material, conforme a los principios del procedimiento administrativo, probablemente es más justo para los dos ternados excluidos que la administración argumente la no adjudicación a los 2 ternados. El hecho que obre de tal forma, no sería irrazonable de acuerdo al art. 28 de la Ley Suprema.
Ante ello, no sería equitativo pensar que sea el órgano juez el que defina la cuestión, como lo tiene expresado la literatura del derecho administrativo (17) "El poder judicial argentino carece de potestad y competencia en casos de pura equidad, salvo la que pueda entrar como elemento interpretativo...".
Tratándose como vemos de un tema bastante opinable, los magistrados entonces tendrían que solicitar explicaciones en la exclusión de los 2 ternados, siempre y cuando alguno de los excluidos solicite su participación.
Entonces, pareciera ser más equitativo, que en las condiciones actuales en las que se están haciendo algunos concursos de la administración pública, para designar cargos ejecutivos nivel A y B decreto 993/1991 (T.O. 1995), se obre en la manera indicada.
O parafraseando mejor, como lo arguye un autor citado (18) "...Aquí la ley se discute, pero se cumple", en consecuencia en nuestro país poder decir que en los concursos no hay discrecionalidad que pueda dar lugar a la arbitrariedad, por cuanto se elige al más capaz y por otro lado, los no seleccionados, saben la razón de tal hecho.
Estando cerca de la conclusión, quisiera expresar que las decisiones del Estado que están siendo analizadas en este marco, en su aspecto medular han sido analizadas por un conocedor del derecho público (19) "El favoritismo y la discriminación se disfrazan así de objetividad, bajo el rótulo malversado de exigencia de idoneidad. Tal es el sofisticado artificio del que se vale -no con frecuencia, pero tampoco rara vez-, la vieja y hábil figura de la arbitrariedad".
En estos tiempos modernos y de cambios repentinos de estructuras que debieran ocurrir, al contar actualmente con un Estado móvil y paralizado, tal vez correspondería entender que se debe entender por funcionario más idóneo, como aquel que demuestra su capacidad dentro de parámetros de calidad, siempre dentro del marco que establece la Constitución en su art. 16.

G) CONCLUSIÓN: ¿EN BUSCA DE LOS MEJORES ELEMENTOS RESPETUOSOS DE LA LEY PARA DESEMPEÑARSE EN CARGOS ESTATALES JERÁRQUICOS?

No sería entonces una verdad de perogrullo, y de acuerdo a lo expuesto en el capítulo anterior, el sostener que la calidad es la base para optimizar un funcionamiento del 
Estado, siendo además una prueba de ella la Comisión Evaluadora (CONADU) que funciona dentro del ámbito de la Universidad de Buenos Aires, y que califica según criterios de eficiencia como excelente, muy buena, buena, etc., a los diferentes post-grados que se realizan en su ámbito.
Como síntesis final, poder decir que el perfil del candidato que se busca para ejercer funciones jerárquicas estructurales en el Estado, halla su consagración en lo que pensaban los griegos, pensamiento que es recogido y puesto de manifiesto por un conocedor del derecho (20) "Hemos dicho todo esto porque en nuestro nuevo Estado, nosotros no vamos a nombrar a un nuevo hombre en la función pública por su riqueza o alguna otra pretensión, como digamos la fuerza, la estatura o las circunstancias de su nacimiento. Insistimos en que la función más alta en el servicio de los dioses sea asignada al hombre que sea mejor en la obediencia de las leyes establecidas y gane ese tipo de victoria en el Estado..." (de un ciudadano ateniense a Cleinias, el "Cretense", en las leyes de Platón, libro 4º).


CITAS BIBLIOGRÁFICAS

(1) Villegas Basavilbaso. "Tratado de Derecho Administrativo", T° 1, edición 1945, Bs. As. Editora tipográfica argentina, pág. 377, nota N° 225.
(2) Hutchinson Tomás, 1995. "Procedimientos Administrativos de la Provincia de Buenos Aires, Ley 7647 y ordenanza 267/80, comentadas, anotadas y concordadas con las normas nacional y provincial vigentes", Buenos Aires, Editores Astrea.
(3) Nino Carlos, 1995. "Un país al margen de la ley", Emecé Editores. Bs. As. Pág. 231.
(4) Nino Carlos, 1995. "Un país al margen de la ley", Emecé Editores. Bs. As. pág. 40.
(5) Nino Carlos, 1995. "Un país al margen de la ley", Emecé Editores. Bs. As. pág. 41.
(6) Nino Carlos, 1995. "Un país al margen de la ley", Emecé Editores. Bs. As. pág. 
(7) Nino Carlos, 1995. "Un país al margen de la ley", Emecé Editores. Bs. As. pág. 43.
(8) Nino Carlos, 1995. "Un país al margen de la ley", Emecé Editores. Bs. As. pág. 41.
(9) Hutchinson Tomás, 1995. "Procedimientos Administrativos de la Provincia de Buenos Aires, Ley 7647 y ordenanza 267/80, comentadas, anotadas y concordadas con las normas nacional y provincial vigentes", Buenos Aires, Editores Astrea, pág. 79.
(10) Nino Carlos, 1995. "Un país al margen de la ley", Emecé Editores. Bs. As. pág. 234/235.
(11) Nino Carlos, 1995. "Un país al margen de la ley", Emecé Editores. Bs. As. pág. 234.
(12) Juan Cianciardo, La Ley, diario del 14 de marzo de 2002, pág., 1-3.
(13) "Dictámenes de la Procuración del Tesoro", T° 163, pág. 212.
(14) "Dictámenes de la Procuración del Tesoro", T° 163, pág. 212.
(15) Villegas Basavilbaso, Benjamín. "Tratado de Derecho Administrativo", T° 1, edición 1945, Bs. As. Editora Tipográfica Argentina, pág. 377 con Nota (225.
(16) Villegas Basavilbaso, Benjamín. "Tratado de Derecho Administrativo", T° 1, edición 1945, Bs. As. Editora Tipográfica Argentina, pág. 377.
(17) Villegas Basavilbaso, Benjamín. "Tratado de Derecho Administrativo", T° 1, edición 1945, Bs. As. Editora Tipográfica Argentina, pág. 378.
(18) Nino Carlos, 1995. "Un país al margen de la ley", Emecé Editores. Bs. As. Pág. 272.
(19) Sagues, Nestor. "Sobre la Reglamentación del Principio Constitucional de Idoneidad". La Ley, 1980, "C", Sección Doctrina, pág. 1221/1223.
(20) Nino Carlos, 1995. "Un país al margen de la ley", Emecé Editores. Bs. As. , Cita previa al Capítulo I.

BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA

"Un país al margen de la ley". Carlos Santiago Nino. Emecé Editores, 1995, Bs. As.

"Tratado de Derecho Administrativo". Benjamín Villegas Basavilbaso, T° 1º, Edición 1945, Editora Tipográfica Argentina, Bs. As.