EL DERECHO DE LOS CONSUMIDORES A ACCIONAR CONTRA LAS TELEFÓNICAS COMO UNA ASOCIACIÓN O CLASE

Por Eduardo Jorge Varela
17/02/03

UBICACION DEL TEMA EN TORNO A LOS NUEVOS DERECHOS DE TERCERA GENERACION SURGIDOS LUEGO DE LA REFORMA DE 1994.

Al menos en la última Reforma de la Constitución Nacional se implantaron en él articulo 43 una nueva generación de derechos de los consumidores, como derecho a un ambiente sano, derecho a obtener un servicio eficaz, en forma de competencia, con trato digno de empresas concesionarias de servicios públicos los cuales pueden en caso de ser prestados defectuosamente ser reclamos individualmente, ya sea por acción judicial y/o acción colectiva, que es sobre lo que trata este pequeño articulo.

Este rango, no es de por sí importante ( como no lo es cualquier otra inclusión declamativa y de imposible exigencia como los derechos a la vivienda digna, o a la salud y el trabajo) sino conlleva aparejadas medidas procesales o prácticas que garanticen su implementación ( de este tipo son las libertades físicas y de protecciones de derechos e información con sus "gatillos" el habeas corpus, el amparo y el habeas data respectivamente).

Pero, reconocer y darles rango constitucional a los derechos de los consumidores NO ALCANZA, ya que hace falta incluir la participación de las Organizaciones de Consumidores en los órganos de control de los servicios públicos y también actualmente la protección espera la implementación urgente de las acciones de clase (class actions en el derecho norteamericano) o sea la potestad de que alguien (un particular, un grupo de particulares, o una ONG cuyo objeto de acción sea similar al reclamo deseado) al reclamar favorezca, en caso de obtener una medida o disposición favorable, a otros en similar situación sin la necesidad de éstos últimos de accionar (con los costos que ello significa) individualmente.

DESARROLLO JURISPRUDENCIAL NACIONAL DE LAS ACCIONES DE CLASE

El inicio o figuración jurisprudencial, de aquel tipo de acciones en nuestro país, se ubica aunque obiter dicta, en el fallo de la corte suprema nacional "Ekmedggian c/Sofovich s/Amparo", La ley 1992 C, pagina 543.

Allí, si bien el actor reclamaba el derecho a replica por una supuesta ofensa recibida en su condición de católico practicante, por cuanto en el programa del demandado, uno de los invitados realizo comentarios que afectaron convicciones religiosas INTIMAS que no eran del agrado del actor, entonces dedujo la acción, a fin que pueda el actor intentar expresar en el mismo programa su desacuerdo con tales expresiones, o lo que se conoce como el derecho de replica.

Cuestión ella, que si bien entonces no estaba contemplada en el ordenamiento positivo argentino, si figuraba dentro del pacto de san José de costa rica, ley 23054. 

Como el fallo es mas que interesante y puede interpretarse con diferentes alcances y sutiles matices, para no agotar la paciencia del lector allí me remito, pero lo que sí es importante registrar es que tangencialmente la Corte dejó entrever como una recomendación si bien no vinculante al menos con orientación pedagógica (al menos en dicha época, algunos miembros, no todos, la tenían), que esta acción podría considerarse alcanzada por el instituto de las acciones de clase.

Acciones que son y fueron tan utilizadas en Norteamérica como en el caso de las tabacaleras, las concesionarias de automóviles, acciones de usuarios contra hipermercados, y que persiguen satisfacer derechos individuales perjudicados como en el caso de los individuos que por el acceso de alquitrán a sus pulmones ven restringido su derecho a tener una salud equilibrada, adecuada por culpa de los traficantes del cáncer pulmonar.

En ese orden de ideas es que todo individuo que: a) o bien siendo fumador pasivo pero consciente de los desechos que salen de los cigarrillos de los fumadores o b) que hipotéticamente quisiera defender el aire puro de un determinado territorio, pueda entablar solo o conjuntamente con otros no fumadores, quienes identificados en ese status, pueden realizar una acción solidaria por estar ambos fumadores pasivos en una misma situación contraria a las empresas abonadas al cáncer de pulmón.

Entonces, lo que se reconoce en el fallo, es que las convicciones intimas de una persona, como ser el derecho de profesar un culto o una religión (religare) son derechos personalísimos, amparados por el Art. 19 de la constitución y como tal esta tutelado por la ley suprema, entonces no es irrazonable pensar que este sentir o fuero íntimo o sensación interna la tengan una comunidad de personas o clase de personas que profesen una determinada convicción que los una sobre una determinada religión, y/o pertenencia a partido político y/o unión a un equipo de football y de allí que se puedan unir como una clase, como fue el caso de las tabacaleras anteriormente descripto.

Pero la religión ha de entenderse no solo profesada por el catolicismo sino por cualquier otra religión, ya que no hay un sistema que obligue a profesar determinada religión en nuestra constitución o si se quiere estamos en presencia de un estado laico, como lo sostenía José Ignacio Hamilton en "Cuyano Alborotador", capitulo XV, en torno del debate que se dio en la convención constituyente de 1860 entre el convencional Frías y Sarmiento sobre que religión debía adoptar la nación.

Pero dicha generación que venia marchando y sobrepaso con sus ideas a las posteriores, la del 80, nos lego un sistema abierto y flexible en lo que a religión, si bien dentro del contexto de la constitución de 1853 en lo que se refiere a un estado que simplemente sostiene al culto del catolicismo, conforme Art. 2 constitución nacional, pero dentro de un sistema de libertad de cultos. 

Entonces, queda abierta la posibilidad de que no solo se puede actuar individualmente por ser uno el perjudicado sino que un grupo afectado, como puede ser el caso de usuarios de teléfonos que no recibieron vueltos de 3 centavos por cada llamada que facturaba la empresa como de 25 centavos cuando en realidad el costo era de 22 centavos durante mas de 10 años, pudieran unirse y actuar en consecuencia.

RESPONSABILIDAD DE LAS LICENCIATARIAS TELEFONICAS

Pero volviendo al tema de las telefónicas, a modo de guisa va este comentario, QUE SURGE DE LOS PLIEGOS. 

El inicio de la era de la telefonía privada en la Argentina arrancó con un precio (surgido del contrato de concesión) de 0,22 cvos, esto en lo atinente a la llamada desde un Teléfono Público (variando la duración de la misma según el horario del día). 

A poco de andar, el sistema de alcancía de los Teléfonos Públicos que no se había preparado para la recepción (y por consiguiente devolución) de monedas de 1 centavo, debió aceptar una quita de 2 centavos a la tarifa inicial de 22 ( al negarse a que los monederos tomen y devuelvan las monedas de 1 cvo.) para que el redondeo permita "comprar" una llamada telefónica por un valor (a 20 cvos) que no generara una ganancia libre de impuestos, esfuerzos e inversión a las empresas de casi el 15% ( se puede abonar únicamente con monedas de 0,25 o una combinación de igual valor entre monedas de o,10 y 0,05, dejando siempre- y como mínimo en el monedero- 0,03 cvos)del valor de su producto (la llamada) o sea "quedate con el vuelto" pero por la fuerza, situación que se multiplica - y no fue corregida- cuando el pago se realiza con monedas de 0,50 o de un Peso, dejando en los casos de utilizar una sola comunicación nada más y nada menos que 0,28 o 0,78 respectivamente de vuelto. 

Ahora bien, no es la intención de esta nota argumentar o denunciar el enriquecimiento ilícito de las Telefónicas con esta operatoria (o al menos no la única), que jamás generó el pago - aunque más no fuese - del impuesto a las ganancias sobre "los vueltos", lo que quiero ejemplificar, relacionándolo con la necesidad de crear medidas operativas de defensa a los consumidores, es la imposibilidad (contable, económica y jurídica, pues un juicio por 0,03 cvos es hoy inviable) de accionar contra las Telefónicas por estos insignificantes montos (tomados en cuenta de a uno) pero que en la posibilidad de que una futura acción de clase permita que la resolución de un reclamo genere la compensación de todos los dañados, y termino preguntándome en voz muy alta, rugiente... 
" A MAS DE DIEZ AÑOS DE LAS CONCESIONES : ¿ CUANTAS COMUNICACIONES SE REALIZARON DESDE LOS TELFONOS PUBLICOS? ¿ CON CUANTOS VUELTOS DE 3 CENTAVOS O MENOR A DICHA CIFRA SE QUEDARON LAS TELEFONICAS ? ¿ PAGARON ALGUN IMPUESTO POR DICHOS CENTAVOS COMO SER GANANCIAS, y/o IVA y/o INGRESOS BRUTOS?

Eduardo Jorge Varela
eduardojorgevarela@yahoo.com