Nota al fallo "Alvarez, José Antonio c/Acindar Industria Argentina de Aceros"

El fallo dictado por la Cámara Comercial, Sala C, sirve de oportunidad propicia al autor, para realizar un estudio sobre el tratamiento de diversos institutos que se encuentran relacionados con aspectos referidos a la defensa de los derechos individuales del accionista, en especial desde el punto de vista patrimonial.

INTRODUCCION

El reciente pronunciamiento de la Sala C de la Cámara Nacional de Comercio de la Capital Federal, en autos "Alvarez José A. c/Acindar Ind. Arg. de Aceros s/sumario", trae a nuestra consideración diversos aspectos relacionados con algunas cuestiones interesantes sobre las cuales discurrir en el ámbito del moderno derecho societario.

En un mismo caso tenemos el tratamiento de diversos institutos que tienen que ver fundamentalmente con la defensa de los derechos individuales del accionista, en especial desde el punto de vista patrimonial y permite abordar los diferentes enfoques sobre:

1) La posibilidad de la interpretación extensiva de las causales que habilitan el ejercicio del derecho de receso otorgado por el artículo 245 de la ley 19550.

2) Una continuación del ya conocido y trabajado debate sobre la aplicación del plazo máximo legal establecido por el artículo 251, para el ejercicio de la acción social de nulidad de asamblea en tanto y cuanto se dirige contra una resolución que viola la ley el estatuto o el reglamento.

3) El rescate y la adquisición por la sociedad de sus propias acciones. En especial el rescate de acciones cuando esta se trata de acciones preferidas.

4) El tratamiento en estos casos de la cuenta Ajuste integral del capital social.

5) La posibilidad de delegar en el directorio las condiciones del rescate decidido por la asamblea.

1. LA PROCEDENCIA DEL EJERCICIO DE LA ACCION INTENTADA CON RELACION AL PLAZO CONTENIDO EN EL ARTICULO 251

La actora pretende se le reconozca un derecho al saldo del precio del valor del rescate de las acciones preferidas emitidas por la accionada de las cuales fueron titulares, monto este impago debido a un accionar que (estima) resultaría reprochable al directorio, haciéndole responsable en los términos de los artículos 59, 269 "in fine", 272, 274, 276 y 277 y concordantes de la ley de sociedades y artículo 512, 953, 931 y concordantes del Código Civil.

La demanda centró su ataque en la impugnación a la decisión asamblearia que decidió fijar en =A= 0,23819 el valor de rescate de cada acción preferida en circulación, (cuya valía nominal era de A 0,10), aclarándose que en dicha cifra, es decir =A= 0,23819, se reconocía el equivalente a la capitalización de la cuenta ajuste integral de capital social de acuerdo con lo aprobado anteriormente para los títulos ordinarios.

Esta misma asamblea resolvió delegar en el directorio la facultad de disponer la capitalización de esa cuenta hasta un máximo predeterminado, lo que se podría ejecutar hasta en 4 emisiones a efectuarse en el lapso de un año.

La Cámara resuelve que la acción habría resultado extemporánea por la aplicación de los plazos establecidos por el artículo 251 de la ley de sociedades para poder proveer la acción intentadas en este expediente.

Si bien la actora basa su defensa en que la norma del artículo 251 se refiere sólo a accionistas, directores, síndicos o Autoridad de Contralor, también hace mención de que en razón del rescate producido por la sociedad a los 25 días del momento en el cual se inicia el plazo para contar los 3 meses previstos por el artículo 251 (esto es la fecha de realización de la asamblea) lo cierto es que el núcleo del planteo debió centrarse en las características de la decisión asamblearia.

En realidad, la restricción del artículo 251 se refiere más bien a la calidad de la decisión asamblearia, más que a quienes resultan legitimados para ejercerla (más precisamente si esta decisión compromete o no al orden público).

Es por ello que intentar la acción basándose en el argumento según el cual la acción sería viable, más allá del plazo previsto por el artículo 251, de la ley de sociedades comerciales, en razón de que quienes la ejercen serían ex accionistas, en realidad sólo confunde la cuestión.

En este caso lo que habrá de determinar es si la decisión asamblearia es violatoria de la ley, del reglamento o el estatuto, y si esa violación es contraria a lo que llamaríamos el orden público societario, cuestión que, en este caso particular, puede resultar opinable.

La Cámara exhibe como argumento coadyuvante del rechazo de la demanda en está sentido en que la acción invocada no está fundada en la protección de un interés social, porque ello sería contradictorio con las afirmaciones efectuadas por la actora en el sentido de "albergar serias dudas" sobre la corrección de la conducta del directorio, para achacarle eventualmente una conducta reñida con aquella prevista por el artículo 59 de la ley de sociedades comerciales.

Este razonamiento no nos convence plenamente.

En particular porque si bien el directorio responde frente a la sociedad cuando ésta acciona en ejercicio de la acción social de responsabilidad, también responde frente a los accionistas y los terceros, cuando ellos lo hacen a través de una acción individual. Por ello, no entendemos que los dichos de la actora sean contradictorios con su posición, ni que esto pueda sellar, siquiera parcialmente, la suerte de su reclamo.

Esta posición de la Cámara la lleva a concluir que debe aplicarse el artículo 251 de la ley de sociedades, y el plazo previsto en dicho articulado que, según la propia actora, se encontraría vencido al inicio de la demanda.

Al fundamentar su voto, el doctor Monti agrega que la acción intentada no puede situarse fuera del ámbito de aplicación del artículo 251 por haber reivindicado los actores su calidad de socios de la demandada, y por serlo en su carácter de titulares de acciones de la sociedad, aún cuando las mismas fueran preferidas, el derecho que aquéllos han invocado no trasciende su interés particular. Por lo tanto no aparecen aquí comprometidos reglas o principios de orden público ni la moral o las buenas costumbres situaciones que entrañarían una invalidez absoluta, y que, por lo tanto, decimos nosotros, habilitarían la posibilidad de accionar más allá del plazo de los tres meses previstos por el artículo 251.

En este caso observamos:

1) Aun cuando los actores hayan invocado su carácter de socios no debe olvidarse que en este mismo carácter pueden ejercerse dos tipos de acciones: acción individual o acción social. Por lo tanto, entendemos que, en este caso, puedo haberse querido ejercer la acción individual de responsabilidad y no la acción social.

2) Creo que es opinable la solución de que en este caso se ataca una decisión asamblearia que solamente afecta su interés particular.

El fallo no detalla las condiciones de emisión de las acciones preferidas, pero sí surge de las constancias que dicha suscripción se habría hecho por ofrecimiento público.

Por lo tanto, este ofrecimiento resultó en una valoración, una cotización, un precio de corte de las acciones para un mercado abierto y público, con todas las implicancias que esto tiene para el mercado abierto de negociación de títulos mobiliarios de sociedades, cuya transparencia y claridad hacen a la fe pública que debe reinar sobre todo el procedimiento de cotización de títulos y papeles valores en mercados abiertos.

Por lo tanto, dejamos aquí planteada la duda acerca de si estas condiciones de emisión y la oferta pública de las acciones no tienen una connotación de interés público y que un precio de rescate fijado de esta manera en forma arbitraria, y sin un precio justo podía afectar la cotización de este papel y, por lo tanto, la fe pública respecto de la cotización de los títulos valores.

Si este argumento fuese concebido de la manera en que lo proponemos, una acción en este sentido, a favor de la protección de un precio justo sobre títulos que cotizan al público en un mercado abierto, la posición de la actora de extender el plazo del artículo 251, para impugnar esta asamblea, debería ser atendida.

2. LA RELACION DEL CASO CON LAS CAUSALES CONTENIDAS EN EL ARTICULO 245 DE LA LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES

La actora pretende que la Cámara aplique la doctrina del caso "Tacchi c/Peters" (Sala D - 8/5/1992), estimando que es una cuestión análoga a la de autos porque se trataría de una acción individual concedida en defensa de sus intereses particulares.

El fallo rechazará este argumento con fundamentos basados específicamente en la distinción entre el derecho de receso y la acción planteada por los actores.

Las diferencias son evidentes: la demanda pretende en realidad un cobro de pesos, el pago de un saldo de precio, por entender que el precio abonado no ha sido completo, mientras que el derecho de receso, si bien es un derecho concedido al accionista en defensa de sus intereses particulares, es una institución del derecho societario que se encuentra reglamentada de manera especial en la ley de sociedades, de manera bastante restrictiva y que tiende a tutelar el derecho individual de un socio disconforme con especialísimas (y fundamentales) decisiones sociales. Tan fundamentales que alteran los parámetros de riesgo y responsabilidad que el recedente tuvo en miras al asociarse.

Y es opinión coincidente de la jurisprudencia y de la doctrina que las causales que se encuentran incluidas en los artículos 244 y 245 de la ley de sociedades son taxativas y que no admiten interpretación extensiva o analógica.(1)

En este sentido la Cámara halla razón en no extender a esta acción el carácter de una acción de receso basada en una causal no contemplada por la ley.

Pero lo que no parece tan claro es la interpretación que la Cámara hace del pedido de la actora.

Esta no pide (en realidad) ejercer el receso; pide que, de la misma manera en la cual se le reconoció a un recedente (ex accionista de la sociedad a partir del mismo momento del ejercicio del derecho de receso), la posibilidad de impugnar un balance a partir del cual quedaría fijado el valor de reembolso de sus acciones, en forma análoga se reconozca a los actores (que habían dejado de ser accionistas por efecto del rescate producido por la sociedad) la posibilidad de impugnar el acto a partir del cual había quedado fijado el valor de rescate de sus acciones.

El núcleo de su argumento no estaba en el otorgamiento de un derecho de receso basado en una causal no prevista en el ordenamiento, sino en el reclamo del reconocimiento de la legitimación activa que, habiéndosele concedido a un ex accionista en caso de receso (para impugnar el balance según el cual se liquidaba su "cuota de salida") debía concedérsele a otro ex accionista en caso de rescate (para impugnar la asamblea en la cual se decide el valor del rescate).

En este sentido entendemos que el planteo era correcto, y correspondía la interpretación analógica y extensiva de la doctrina del caso citado, que en ningún caso trata la aplicación al receso de causales no previstas, sino que amplía la legitimación activa para observar un balance, a quien, en un sentido estricto, no lo tendría, por hacer dejado de ser accionista.

Pero la Cámara no niega esta posibilidad, por el contrario le dice al actor que de ninguna manera lo hubiera dejado librado a la voluntad unilateral de la sociedad.

De manera que, interpretado de esta manera, el camino elegido por la actora no era equivocado en orden a validar la legitimación activa para impugnar un procedimiento que había fijado (a su entender) un valor de precio disvalioso para sus intereses, injusto, inicuo e incompleto.

Cuestión separada es determinar si a pesar de esta legitimación, que obviamente reconocemos y que el fallo no termina de desconocer, la acción a ejercer por el legitimado tenía o no como plazo de caducidad el artículo 251 de la ley de sociedades comerciales.

Ciertamente no es uno de los casos previstos por el derecho de receso, ni se aplican respecto de este caso los plazos previstos para el ejercicio de tal situación.

En definitiva y sin perjuicio de la mención hecha en el sumario y en el fallo, no es este un caso de receso.

3. EL RESCATE DE ACCIONES Y LA COMPLETIVIDAD DEL PAGO

A) El rescate de acciones

Las reflexiones vertidas respecto de la reciente decisión de la Cámara en autos "Alvarez c/Acindar" motivan un repaso acerca del estado actual de la doctrina y de la jurisprudencia respecto a los temas aquí debatidos.

Dejaremos por el momento de lado el tema de la interpretación extensiva acerca de las causales de receso por entender que éstas han sido prácticamente agotadas en el comentario anterior.

Sin embargo quedan algunas instituciones por analizar que revisten especial interés y que no han sido tratadas en abundancia en nuestra doctrina, cuando en realidad sí tienen un tratamiento importante y extenso en la doctrina extranjera, en especial en los derechos alemán, italiano y español. Nos referimos en primer lugar a la institución del rescate de acciones, que en nuestra ley se encuentra resumido en los artículos 220 y siguientes (adquisición de acciones por la sociedad), artículo 221 (acciones adquiridas no canceladas y su venta), artículo 222 (prohibición para la sociedad de recibir sus acciones en garantía) y artículo 223 (régimen de amortización de acciones).

Además se aplican a este sistema el artículo 224 en cuanto a las distribuciones de dividendo y pago de interés, el artículo 225 en cuanto a la repetición de dividendos y el artículo 226 que hace extensiva las reglas establecidas para las acciones a los demás títulos valores que puedan ser emitidos por la sociedad.

El principio general es que la acción en su carácter del título representativo del aporte que al momento de la constitución hizo el socio (accionista), debe durar tanto como la vida de la sociedad.(2)

Por lo tanto, el tenedor del título acción deberá esperar hasta la extinción de la sociedad, a fin de obtener la restitución de lo aportado más el eventual acrecentamiento o disminución que resulte de las ganancias o pérdidas experimentadas por la sociedad durante su vida activa.

Sin perjuicio de ello, y en determinada circunstancias excepcionalmente se admite que la sociedad pueda adquirir sus propias acciones de darse determinadas circunstancias o para concretar ciertos fines.

Para Sassot la adquisición por la sociedad de sus propias acciones no es nunca el acto principal de la relación jurídica sino su consecuencia o complemento y, es por ello que el número de causales que van a legitimar la adquisición por la sociedad de sus acciones será muy limitado y restringe esta posibilidad a tres casos:

I) para mantenerlas temporariamente en cartera hasta tanto desaparezca la causa que legitimó la adquisición, II) para su amortización, III) para su rescate.

A - I) Amortización y rescate. Notas diferenciales

Los puntos II) y III) del párrafo anterior en el léxico corriente son generalmente asimilados al hablar de amortización de acciones y rescate de acciones.

Sin embargo cada uno de dichos vocablos posee un significado propio y un contenido específico.

El significado del vocablo amortización podrá tener diversas acepciones según se lo observe desde la perspectiva económica, desde la financiera o en definitiva desde la jurídica.

Económicamente "amortización" se vincula directamente con el concepto de depreciación expresando a través de esta palabra la pérdida de valor de un bien a través del uso natural; pérdida de valor ésta que la amortización tiende a recomponer a través de dotaciones periódicas a un fondo que, sumado al valor residual del bien al ser retirado de su función productiva permite reponerlo a nuevo.(3)

"La mayoría de los activos inmovilizados tienen una vida útil para la empresa de duración limitada", por lo que parece lógico que el coste de un activo inmovilizado se considere un gasto a repartir entre cada uno de lo períodos contables que constituyen su vida útil. El proceso contable que se realiza para esta conversión gradual de los activos inmovilizados en gastos se denomina amortización.

Por otra parte desde el punto de vista financiero "amortizar" significa la extinción gradual de una deuda a través de los pagos periódicos pactados o no que incluyen intereses y parte del principal.

Desde el punto de vista jurídico "amortizar" acciones consiste esencialmente en la entrega anticipada que se hace desde la sociedad al accionista, sobre su parte en la liquidación futura de la sociedad.

Por el contrario rescatar acciones tiene un significado completamente diferente. Esto es: el pago por parte de la sociedad al accionista del valor de la acción y el retiro inmediato y definitivo del título valor de circulación.

Por ello entre amortización y rescate, tenemos las siguientes diferencias:

I) El rescate de la acción presupone un único acto de adquisición total de la acción y la anulación consiguiente del título, en tanto que la amortización puede ser escalonada o parcial.

II) El rescate de acciones necesariamente tiene como consecuencia la reducción del capital social; la amortización de acciones no entraña obligatoriamente tal reducción.

III) El rescate de la acción hace perder a su titular el carácter de socio mientras que la amortización no lo desvincula al accionista de la sociedad, ya que por conservar el título o acción hasta el momento de su amortización total continúa siéndolo, o bien al ocurrir la amortización total recibe otro título, bono que le permite participar en los derechos patrimoniales y a veces en los políticos.

IV) El rescate de la acción se hace en función del valor de mercado del título o del último balance aprobado, mientras que la amortización de acción es por valor nominal registrado en el título.

V) El título de acción rescatado no da derecho a la participación futura en el remanente patrimonial de la liquidación de la sociedad, mientras que el título de la acción amortizado participa a través del bono de goce del saldo de la liquidación una vez abonada prioritariamente a las acciones no amortizadas su valor nominal.

VI) Las acciones rescatadas dejan de tener registración contable en el balance mientras que la amortizada sigue figurando en el balance, ya sea 1) porque no se la amortizó totalmente o 2) a través de un nuevo título bono de goce entregado a cambio de la acción amortizada.

A - II) La adquisición de las acciones por la sociedad para mantenerlas temporariamente en cartera

a) Generalidades

La adquisición de la sociedad de sus propias acciones para ponerlas luego en circulación nuevamente hasta el comienzo del pasado siglo XX fue considerada por la doctrina como una aberración.

Se alegaba que admitir que la sociedad pudiera adquirir sus acciones implicaba desconocer la intangibilidad del capital social en cuanto prenda común de los acreedores sociales y dejar en manos del órgano de administración (el directorio) la posibilidad de destinar el capital social a otros fines más allá del específico que es hacer posible el cumplimiento del objeto social.

Esto no era ni siquiera admitido cuando las acciones fueran adquiridas por la sociedad con utilidades declaradas y reservas libres, ya que la integridad del capital como cifra jurídica viene a respaldar a los hechos por la integridad del patrimonio social en cuanto cifra económica.(4)

Fue la Doctrina Francesa que admitió que las sumas integrantes de los fondos de las reservas firmes no constituyen parte de la prenda común de los acreedores razón por la cual la sociedad puede darles el destino que estime conveniente y, por lo tanto, podrían ser utilizadas para adquirir las propias acciones.

Además existe otra posibilidad: que la sociedad salga a comprar sus propias acciones no sólo con fines especulativos sino para colocar sus disponibilidades a fin de sostener la cotización en la Bolsa en interés del crédito de la sociedad, o cancelar la deuda con un accionista a través de la dación en pago de sus propias acciones, u obtener a través de este método la reducción del capital social, o la fusión, o la suspensión de acciones privilegiadas.

En la actualidad el criterio dominante ya no es la prohibición de la adquisición de sus acciones por la sociedad sino el condicionamiento al cumplimiento previo de ciertos y concretos recaudos estructurados en torno de la protección de la integridad del capital social y de la garantía de los terceros que contratan con la sociedad.(5)

Sin perjuicio de este comentario posterior diremos que coinciden las diversas legislaciones coinciden en estructurar ciertos criterios restrictivos, que se repiten más o menos de manera constante en los distintos ordenamientos, y que estas restricciones han sido recogidas por nuestro ordenamiento local.

b) La situación anterior a la ley de sociedades

El Código de Comercio prohibía expresamente a los directores adquirir acciones de la sociedad por cuenta de ésta salvo autorización previa de la asamblea general, y en tanto y en cuanto la adquisición sea realizada con utilidades realizadas, y las acciones estén íntegramente abonadas.

La doctrina se mantenía extremadamente cautelosa respecto de esta posibilidad, pero admitió la adquisición cuando:

1. era un acto preparatorio para la reducción del capital;

2. cuando la sociedad se hallaba en estado de liquidación siempre que los acreedores hubieran pagado sus haberes;

3. se tratase de acciones adquiridas gratuitamente; o

4. cuando la sociedad adquiría por cuenta de un tercero. Sin embargo se mantuvo inflexible en la posición de que esta previsión tenía carácter de orden público y no podía ser derogada ni siquiera por disposiciones de carácter estatutarias y que, además, la adquisición debía hacerse con reservas libres, es decir que no tuviesen un destino establecido por la ley o por los estatutos, por ello no se admitía que se destinase a la adquisición de acciones ni el fondo de reserva legal ni las reservas constituidas con fines específicos.

Para Halperín la sociedad no puede adquirir sus propias acciones salvo en supuesto de reducción de capital legalmente dispuesto en los artículos 235 y 244 o de amortización prevista en los estatutos o de compra con utilidades realizadas y líquidas.(6)

Esta es una verdadera incapacidad de la sociedad legal creada por la ley en protección de la sociedad y de los terceros.

Su fundamento legal no está en la protección de la integridad del capital sino de los terceros adquirentes de las acciones cuyo precio es "maquinado" con esas adquisiciones y de los acreedores de la sociedad porque esta perjudica su situación económica con esta compra de papeles.(7)

Su violación produce la nulidad absoluta del acto.

Algunos autores sostienen que el vendedor no puede alegar la nulidad porque la protegida es la sociedad, así Garo siguiendo a Siburu limita esta legitimación a quienes no ejecutaron el acto a sabiendas (art. 1047, CC) y tienen interés en conservar el capital social y omite indicar al vendedor.

La prohibición se extiende a la compra por intermedio de un tercero aunque éste sea de buena fe y la sociedad controlada sólo puede hacerlo de las acciones de la controlante en los términos del artículo 32, segundo párrafo, de la ley de sociedades. Pero la controlante no puede adquirir las acciones de la controlada por sí o por intermedio de otra controlada (art. 32, primer párrafo, LSC).

El régimen de la ley de sociedades recoge la opinión del anteproyecto Malagarriga Aztiria, en el cual se señalaba la necesidad de "perfeccionar y ajustar" técnicamente la negociación por la sociedad con relación a sus propias acciones que contempla el artículo 343 del Código de Comercio.

Esta opinión fue compartida por los redactores de la ley a consignar en su exposición de motivos que se prevén los requisitos exigidos para que la sociedad pueda adquirir sus propias acciones.

Desde ya, tenemos que el criterio que rige el instituto es una norma que establece un principio de excepción en relación con que el capital social no puede ser destinado a otro fin que el logro del objeto social y no para especular con la adquisición de sus acciones por la sociedad. En caso de duda debe estarse a la interpretación restrictiva de la norma.

En cambio y teniendo en consideración que la enunciación de la ley es genérica respecto de la adquisición por la sociedad de sus propias acciones entendemos que debe admitirse que el sistema rige para cualquier tipo de acciones, ya sean estas ordinarias, privilegiadas, preferidas, diferidas, escriturales, etc.(8)

El artículo 220 de la ley de sociedades comerciales prevé tres supuestos y el artículo 224 añade un cuarto caso.

1. Adquisición de las acciones para cancelarlas, previo acuerdo de reducción del capital (art. 203, 206, LSC, que refieren el régimen determinado para la reducción voluntaria del capital, los requisitos para su ejecución, la reducción por pérdidas y la reducción obligatoria).

2. El segundo supuesto previsto por el artículo 220 es que la adquisición de la sociedad por sus propias acciones sea a los fines de evitar un daño grave para la sociedad.(9)

Sin embargo, desde nuestro punto de vista y siguiendo en esto, en alguna medida, al propio Otaegui en esta misma obra y a Velazco de San Pedro(10) en la operación mediante la cual la sociedad adquiere sus títulos para sostener el precio en la Bolsa; también, en alguna medida, debe ser analizada cuidadosamente entorno a su legitimidad.

Esto porque si el procedimiento lo es a los efectos de sostener una cotización ficticia o irreal termina perjudicando al resto de los accionistas, quienes en realidad no van a tener una noción clara del verdadero valor del capital de la sociedad a la cual adhieren, siendo que el precio se encuentra ficticiamente sostenido por este procedimiento que, como vemos, es extremadamente restrictivo, y sujeto a condicionantes de alto rigor.

Es por eso que la adquisición a los efectos de evitar el daño grave está sujeta a los requisitos de: 1) que exista interés social (evitar la caída del precio de cotización) o 2) que pueda perjudicar la fusión en trámite o la gestión decisión.

Ya hemos hecho un comentario respecto de la primera justificación.

Entendemos que el caso más claro que esto amerita, la autorización excepcional de la operación, es el caso en el cual se intenta evitar que las acciones de la sociedad sean adquiridas por un tercero competidor, o que esta adquisición por un tercero pueda poner en riesgo la existencia de la propia sociedad.

Esta adquisición debe hacerse con ganancias realizadas y líquidas o reservas libres, las cuales deben resultar de un balance aprobado y debidamente confeccionado.

En este sentido se ha considerado que si la sociedad es insolvente existe fraude a los acreedores.(11)

3. Las acciones deben estar totalmente integradas, ya que de lo contrario existiría una reducción de capital.

4. Tanto el interés social como los medios con los cuales se compran estas acciones (los fondos) deben ser justificados en la próxima asamblea ordinaria, y en caso de que esto no ocurra quedará comprometida la responsabilidad del directorio, de los síndicos y de los integrantes del consejo de vigilancia.

Un tercer caso que habilita la adquisición por la sociedad de sus propias acciones, es cuando las acciones que se adquieren integran el haber de un establecimiento que se adquiere en los términos de adquisición de un fondo de comercio o de una sociedad que se incorpora en un procedimiento de fusión.

El cuarto caso es el caso de amortización total o parcial de las acciones integradas.

La amortización se encuentra entonces prevista en ciertos casos en que el objeto social hace que a medida que el mismo se va desarrollando, se va produciendo la desaparición del objeto como podría ser la explotación de minas y yacimientos que se agotan o que pueden agotarse, o las concesiones que reviertan al concedente a su término sin indemnización.

Para esto será necesario que:

1. esté previsto en el estatuto;

2. que la amortización se haga con utilidades realizadas y líquidas;

3. que la fijación por la asamblea se haga al justo precio, lo que puede autorizar la impugnación judicial del monto determinado por el artículo 3º, inciso 5), lo que consecuentemente habilita la impugnación judicial del monto que se determina por la asamblea (he aquí una nota a tener en consideración respecto al caso Alvarez en donde la asamblea fijó el precio de adquisición de las acciones preferidas, cuyo rescate estaba estipulado en las condiciones de emisión);

4. que se asegure la igualdad de los accionistas;

5. que si la amortización es total se cancelan las acciones amortizadas y se reemplace por bonos de goce.

Tengamos presente que en el primer caso (adquisición de casos para su cancelación), la adquisición es lícita sólo para cancelar las acciones adquiridas y que en los casos 2 (evitación de un daño grave) y 3 (por integrar el haber de un establecimiento que se adquiere o de una sociedad que se incorpora), las acciones deben ser enajenadas dentro del término de 1 año, que podrá ser prorrogado por la asamblea, sin que exista un plazo máximo establecido por la ley.

Las acciones adquiridas cesan o tienen suspendidos los derechos correspondientes hasta su enajenación y, por lo tanto, no se computan para calcular el quórum de las asambleas ni las mayorías requeridas (art. 221, segundo párrafo) por lo tanto no pueden votar ni se les atribuye dividendo que se disponga distribuir.

En este sentido la doctrina no es concordante y Garo, por ejemplo, sostiene que en caso de rescate corresponde a la sociedad el goce de los beneficios económicos de las acciones y que pueden volver a ponerlas en circulación.

Vivante dice que para esto último sería necesario una nueva autorización de la asamblea.

Para él las utilidades se dividen entre las acciones restantes y no cabe reducir el capital sin la resolución asamblearia pertinente.

Halperín cree más prudente la cancelación de los títulos que en todos los casos son acciones de capital y su reemplazo con acciones de goce cuando corresponde, ya que de esta manera se impedirá la especulación de la sociedad sobre las propias acciones, asegurando a los accionistas actuales los beneficios del estado económico que permite la operación eliminando toda posibilidad de negociación por los directores en detrimento del interés social y de los mismos accionistas.

Alguna jurisprudencia ha dicho que "ni la venta de acciones de la propia sociedad ni la cesión futura del porcentaje de éstas pueden ser consideradas como actos de la sociedad; sólo puede enajenarlas o cederlas, como títulos que son, sus propietarios y la sociedad no puede salvo supuestos excepcionales (art. 220, L. 19550), ser titular de sus propias acciones.(12)

En cuanto al valor de las acciones se ha resuelto que "aún cuando no puedan identificarse el capital social y el patrimonio neto, no es irrazonable asignar como valor del capital social la situación patrimonial al momento de la evaluación, ya que el valor de las acciones dependerá del situación patrimonial de la sociedad al momento de la cotización de las mismas.(13)

Con relación a la adquisición por la sociedad de sus propias acciones se ha resuelto que: "el criterio de gravedad revista un aspecto objetivo, nacido de la naturaleza del peligro o del daño que puede afrontar la empresa en caso de omitir la adquisición de sus acciones y otro de orden subjetivo que se relaciona con la repercusión que los socios asignan al evento grave que se pretende palear o evitar".

La consolidación de este aspecto queda librada a la asamblea ordinaria de accionista, en la que se exprese libremente la voluntad mayoritaria de los titulares del capital societario.(14)

"La conservación de las proporciones accionarias que confieren la dirección pacífica constituyen, sin duda, una causa grave y hasta decisiva en materia de conducción societaria (mismo caso)".

B) Las reglas de la comisión nacional de valores

La Comisión Nacional de Valores mediante el artículo 1º de la resolución general 262 del 22 de febrero de 1995 incorporó en las normas de la resolución general 110 (t.o. 1987) el artículo 157 bis que estableció una serie de requisitos para la adquisición de acciones propias entre ellos.

"Art. 157 bis

"a) Requisitos

"...a).3. Deberán efectuarse con ganancias realizadas y líquidas o reservas libres que resulten del último balance anual aprobado y que se encuentre pendiente de distribución.

"b) Restricciones: Las entidades emisoras no pueden adquirir sus propias acciones en los términos de este artículo cuando:

"1. Se tenga conocimiento de la existencia de una oferta pública de adquisición de acciones formulada en los términos del artículo 20 de la resolución general 190 (t.o. s/RG 227).

"2. Las acciones fueron de propiedad o administradas directa o indirectamente por los directores, administradores, síndicos, integrantes del consejo de vigilancia o gerente de la emisora.

"3. No hubiera transcurrido un día desde la publicación del anuncio de la decisión de la sociedad de adquirir sus propias acciones."

Estas reglas fueron mantenidas en la resolución general 290/97.

Se ha resuelto acerca de la amortización de acciones que la "amortización y el rescate son dos institutos diferenciables" ya que aunque ambos son supuestos de adquisiciones por la sociedad de sus propias acciones, la consecuencia de una y otra operación son distintas; en efecto mientras que en la amortización la sociedad adquiere las acciones produciéndose, en consecuencia, una reducción del capital, en el rescate el directorio se encuentra obligado a enajenarlas nuevamente dentro del plazo de un año de la adquisición artículos 220/221 de la ley de sociedades comerciales.(15),(16)

En nuestro país la Comisión General de Valores dictó diferentes resoluciones la primera de ellas la 61/80, luego en 1990 la resolución general 190 y posteriormente la resolución general 227 del año 1997 que reguló la cuestión desde el punto de vista reglamentaria.(17)

C) Las acciones preferidas

Conforme la clasificación de los tipos de acciones uno de los criterios habitualmente utilizados es el de la sistematización de las características de estos títulos según los derechos que confieren. Así, siguiendo a Halperín veremos que las acciones podrían clasificarse en ordinarias y privilegiadas, resultando las diversas categorías de nuestro derecho autorizadas por los artículos 216 y 217 de la ley de sociedades.

Halperín refiere que la creación de estas categorías tiene ventajas e inconvenientes. Las ventajas radican en la posibilidad de obtener la suscripción de aumento de capital para el desarrollo de la empresa, en reemplazo de préstamos, cuyos servicios traban la economía social.

Pero también destaca las desventajas:

a) Crea intereses contrapuestos entre las acciones preferidas y las ordinarias.

b) Las excesivas emisiones de acciones preferidas transforman a las ordinarias en verdaderos parias de la sociedad, ya que en definitiva sólo les deja el derecho de voto.

Las acciones con preferencias patrimoniales están previstas en el artículo 217 de la ley de sociedades, recogiendo el reconocimiento expreso que traía el derogado artículo 334 del Código de Comercio, y las normas de la Comisión Nacional de Valores decreto 15359/46 del 28 de mayo de 1946 ratificado por la ley 13894 emitidas conforme el artículo 6º, inciso e).

En la jerga las designamos con la denominación de "acciones preferidas" (término utilizado en el título del art. 217). En nuestro derecho fueron reconocidas desde el principio por la autoridad administrativa de control.

Los privilegios patrimoniales pueden consistir en diversas ventajas.

Las más corrientes son:

1. El cobro preferente de las utilidades hasta un determinado porcentaje, adjudicándose las utilidades sobrantes en forma de prorrata entre las acciones comunes o bien el pago de las comunes hasta alcanzar el dividendo de las preferidas y el prorrateo del remanente, o cualquier otro.

2. El pago de un dividendo fijo si existen utilidades.

En este caso la categoría se acerca más al tipo de los debentures es un tipo de amortización que usualmente se acompaña su emisión con cláusula de amortización o rescate.

3. El pago de dividendos fijos si existen utilidades pero acumulables.

4. El pago de dividendos "pari passu" con los comunes, pero en una mayor o mejor proporción.

5. La preferencia en el patrimonio de liquidación.

Una cuestión altamente debatida ha sido la participación de las acciones preferidas en los revalúos contables de la sociedad emisora.

Se ha resuelto que las preferidas tienen derecho a concurrir, al igual que las ordinarias, en las emisiones producto de la capitalización del revalúo, respetándose por cierto el tipo de acciones.

Si esto no fuese así nos encontraríamos ante una disminución de la cuota de participación de un grupo de accionistas, en beneficio de otro, que injustificadamente, veía acrecentada su porción.

La consecuencia de este desajuste quedaría patente en la distribución de las ganancias y el subsiguiente cobro de dividendos y en una eventual concurrencia en la distribución del capital social en caso de liquidación.(18)

Ante los casos en que se han autorizado emisiones de acciones preferidas privadas de todo derecho a concurrir en la distribución de acciones de revalúo, se ha entendido que importaría transformar a la acción en un mero título de crédito inejecutable contra la sociedad, por lo tanto se ha invalidado la cláusula que consagra ese régimen.(19)

En otro caso, en el que se trataba de una emisión de acciones preferidas con anterioridad a la resolución general 5276 de la Comisión Nacional de Valores, se admitió su falta de participación siempre y cuando esto estuviese expresamente previsto en las condiciones de emisión y se adjudicara como contrapartida, a favor de dichas acciones el cobro de dividendo preferentemente reajustables sin tasas de interés bancario.(20)

Las preferencias patrimoniales de las acciones preferidas corrientemente se encuentran acompañadas de una restricción en el derecho de voto. Esto estriba en que esta clase de accionistas, en razón del dividendo preferente, tiene un escaso interés en intervenir en el gobierno de la sociedad y en el control de la administración, en especial cuando el dividendo prometido se paga efectivamente.

Por idénticas razones, el interés inmediato del accionista preferente es contrario al sano desarrollo de la empresa en tanto la formación de reservas razonables inmediatas en vista de la expansión previa.

Sin embargo, la ley de sociedades introdujo modificaciones importantes al artículo 352 del Código de Comercio cuando en el artículo 217 determinó que conservan el derecho de voto: a) Para las materias incluidas en el cuarto párrafo del artículo 244 (transformación, prórroga, disolución anticipada, transferencia del domicilio al extranjero, cambio fundamental de objeto, reintegración total o parcial del capital y fusión), entendiéndose, además, que esta norma es inderogable por el estatuto; b) tendrán voto durante el tiempo en que se encuentren en mora en recibir los beneficios que constituyen su preferencia; c) tendrán voto si las acciones cotizaren en bolsa y si se suspendiere o retirare dicha cotización por cualquier causa, mientras subsista esta situación. Esto en razón de que la cotización en Bolsa es una característica de la acción de relevancia esencial porque facilita la negociabilidad del título y le garantiza un mercado potencial amplio. En consecuencia, tendrán voto en la asamblea del artículo 94, inciso 9), segundo párrafo, que es el caso de disolución por causa de sanción firme de cancelación de oferta pública o cotización de acciones, d) tendrán voto en materia de constitución de reserva que no sean las legales cuando su monto exceda del capital y de las reservas legales.

A su vez, las acciones preferidas pueden ser:

a) Rescatables por la sociedad (a través del art. 220), variante introducida en la práctica para los supuestos en que el reconocimiento del privilegio resulte excesivo por las variaciones del mercado y la situación económico-financiera de la sociedad.

Deberá establecerse en la decisión asamblearia qué dispone la emisión y hacerse constar en los títulos y determinar la época y demás condiciones del rescate; debe determinarse los fondos con que se pagarán, etc.

Aquí apuntamos que no pareciera que se permita la delegación en el directorio de todas estas determinaciones.

b) Pueden ser convertibles en acciones ordinarias, modalidad útil para los accionistas existentes al tiempo del aumento con esa modalidad.

El estatuto o la decisión de la asamblea que disponga el aumento deberá precisar todas las modalidades, época y demás condiciones de la conversión.(21)

4. LA COMPLETIVIDAD DEL PAGO

La Cámara se hace cargo del pago recibido por los actores en razón del rescate de las acciones otorgándole amplio efecto cancelatorio, ya que los actores recibieron el pago sin reserva, y sin haber formulado ningún reclamo al respecto por más de un año y medio.

Como habíamos dicho más arriba, a nuestro entender, los actores reclaman no tanto una sanción de tipo societaria, como una reparación patrimonial por un saldo de precio insoluto.

Sin embargo, la demanda parece adolecer del defecto de no haber cuestionado el pago por defectos propios, sino como consecuencia de una decisión de la asamblea de la sociedad demandada.

El superior tampoco entiende que se haya invocado que el pago adoleciese de vicios sustanciales, sosteniendo que era incompleto.

Sin embargo nos preguntamos si, teniendo en consideración lo previsto por el artículo 742 del Código Civil, y siendo que las condiciones de emisión no preveían la posibilidad del rescate (pago) parcial de las acciones preferidas el pago efectuado puede reputarse como completo, o por el contrario, el mismo puede ser recibido por el acreedor sin desmedro de su derecho a reclamar un eventual saldo.

La Cámara se pronuncia por decidir en este caso "a la luz de las disposiciones legales societarias". Creemos que la aplicación de soluciones plasmadas para otros ámbitos y situaciones jurídicas no pueden atacar la coherencia de un pronunciamiento.

En definitiva el ordenamiento legal es uno, y si entre el ordenamiento societario y el ordenamiento civil se produce alguna discordancia es el resultado de que en algún lugar la argumentación llevada adelante para decidir adolece algún defecto.

Siempre las disposiciones legales deben ser interpretadas como un todo coherente y resultaría írrito que, aplicando el derecho societario se llegare a una solución diferente de aquella plasmada en el ordenamiento civil.

El pago fue completo o incompleto, y si fue incompleto debe ser saldado.

Si se piensa que fue completo, esta conclusión debe fundarse en una normativa general que si dimana del derecho civil, será aplicable en un todo en derecho comercial.

Por eso los accionantes se agravian sobre los alcances del pago percibido y consideran que con él se produce un enriquecimiento sin causa de la contraria y ejercen una acción "im rem verso".

La Cámara se hace cargo de este argumento, diciendo que ésta es una acción de carácter subsidiario que está sujeta a la carencia de otra vía legal con la que puede el empobrecido remediar el menoscabo patrimonial sufrido.

Se trataría de un remedio excepcional al que sólo podemos concurrir cuando el daño experimentado no pueda ser superado por otro resorte previsto por el ordenamiento jurídico.

Esto significa decir en otras palabras que la "actio im rem verso" hubiera sido procedente, pero que el actor la ha perdido por no haber ejercido la acción del artículo 251 en tiempo propio.

Por lo tanto, y por haber perdido los actores por su inactividad la posibilidad de ejercer la vía del artículo 251, los alcances liberatorios del pago efectuado en cumplimiento de la decisión de la asamblea ordinaria que, por efecto de este argumento anterior quedaría válida, resultan irreversibles.

En realidad, lo que a mi modo de ver resulta irreversible es la validez de la decisión asamblearia como acto societario, el cual, consecuentemente no genera responsabilidad del directorio frente a la sociedad por la ejecución de su mandato, ni responsabilidad en los accionistas que votaron esta decisión.

Pero la sociedad, como sujeto de derecho que paga algo que adquiere; esto es sus propias acciones preferidas mediante el procedimiento de rescate, debe pagar el precio justo.

Y si el precio es injusto, quien resulta responsable frente a los acreedores, esto es los tenedores de las acciones preferidas cuyo rescate se decide en la asamblea impugnada, es la sociedad, quien ha obtenido el enriquecimiento sin causa que la sociedad por no haber pagado el precio completo de sus acciones.

Más adelante detallamos por qué, a nuestro entender, una capitalización parcial de la cuenta ajuste integral de capital social, puede en determinados casos, resultar en un enriquecimiento sin causa a favor de la sociedad.

En lo particular entendemos que, la acción debió dirigirse directamente a la reparación de los daños y perjuicios por un precio incompleto.

5. EL TRATAMIENTO DE LA CUENTA. AJUSTE INTEGRAL DEL CAPITAL SOCIAL

Según la opinión del doctor Monti, un argumento adicional que lleva al rechazo de la demanda es que no habría habido perjuicio en contra de los actores.

Esto porque la asamblea del 25 de octubre de 1991 dispuso el rescate de las acciones preferidas por haberse agotado el plazo previsto a tal fin en las condiciones de emisión.

Y estableció un valor de rescate que era concorde con dichas condiciones porque tomaba en cuenta las sucesivas actualizaciones incorporadas al capital social lo que permitía preservar un valor constante en función del índice general de precios mayoristas.

Esta metodología operaba a través de la capitalización de los ajustes por inflación realizados conforme a la ley 19742 de revalúo de activos a los efectos contables, y se registraban en la cuenta ajuste integral de capital social.

Por ello en el momento en que se dispuso el rescate el valor asignado a las acciones preferidas se correspondía con un valor patrimonial actualizado.

A nuestro entender el problema se plantea cuando la decisión de la asamblea difiere a la autoridad del directorio la posibilidad de capitalizar parcialmente la cuenta ajuste.

En primer lugar, resulta dudosa la posibilidad que esta facultad sea delegada íntegramente en el directorio. En tal sentido cabe recordar cuán restrictivamente ha sido tratada la figura del rescate o adquisición de la sociedad de sus propias acciones, en la historia de la legislación societaria local y comparada, buscando tutelar los intereses de los accionistas y terceros frente a situaciones abusivas y disvaliosas, lo que fue desde una prohibición absoluta, hasta una lenta evolución que llevó a los lineamientos actuales del instituto, que delimita su legitimidad a situaciones muy puntuales y sujeta a condiciones de máximo rigor.

Entendemos que una capitalización completa de la cuenta ajuste daría como resultado que todo el valor de indexación volcado sobre la cuenta ajuste se repartiera equitativamente entre todas las acciones preferidas a rescatar y las acciones ordinarias.

Sin embargo una capitalización parcial, no en todos los casos, en especial si esto no hubiera sido hecho proporcionalmente, sería volcada correctamente sobre el precio de rescate de las acciones preferidas.

Entiendo que por el contrario, una capitalización parcial de la cuenta ajuste dejaría en poder de la sociedad una porción de actualización que debía ser diferida a las acciones rescatadas, ya que el ajuste debe prorratearse en forma íntegra.

6. CONCLUSIONES

En definitiva el fallo que apuntamos da algunas posibilidades para reflexionar sobre varios temas muy interesantes respecto del derecho societario, como son la interpretación extensiva de las causales de receso; una vuelta de tuerca más sobre el tema de la posibilidad del ejercicio de la acción del artículo 251 en estos casos, que es la aplicación a este caso en particular en la cual se encuentra involucrado, a mi modo de ver, el orden público por, afectar la cotización de títulos que cotizan de manera abierta, la posibilidad de que la asamblea delegue en el directorio la ejecución de la capitalización de la cuenta ajuste integral de capital social, un estudio sobre la situación del derecho del recate en nuestros días y acerca de las acciones preferidas; temas éstos en los cuales nos hemos adentrado a los efectos de brindar un panorama lo más amplio posible sobre estas cuestiones.

[1:] Ver Dasso, A. A.: “El derecho de separación o receso del accionista” - 2ª ed. - Ed. La Ley

[2:] Sasot Betes, Miguel A. y Sasot, Miguel P.: “Sociedad anónima acciones, bonos debentures y obligaciones negociables” - Ed. Ad-Hoc de Rodolfo de Palma - Bs. As. - 1985

[3:] Medina Soler: “Contabilidad para la dirección” - mencionado por Sasot Betes, Miguel A. y Sasot, Miguel P.: Ob. cit. en nota 2 - pág. 253 - nota 663

[4:] CNCom. - Sala A - 29/10/1979 y Malagarriga: “Tratado” - T. I - pág. 441 citado por Sasot Betes y Sasot: Ob. cit. en nota 2 - pág. 255

[5:] Velazco de San Pedro, Luis A.: “La adquisición por la sociedad emisora de sus propias acciones” - Ed. Lex Nova - Valladolid - 1985

[6:] Halperín, Isaac: “Sociedades comerciales”

[7:] Fischer, Rodolfo: “Sociedades anónimas” - Traducción española - Madrid - 1934

[8:] Conforme Sasot Betes y Sasot: Ob. cit. en nota 2 - pág. 259

[9:] La ordenanza francesa 67836 del 28 de setiembre de 1967 autorizó la compra para la defensa del precio en la Bolsa, para Halperín - Otaegui sólo es posible esta adquisición si concurren los presupuestos aquí indicados en el texto, limitaciones que se ajustan a nuestras características económicas y bursátiles

[10:] Velazco de San Pedro, Luis A.: Ob. cit. en nota 5

[11:] Ballantyne: “On corporations” - Chicago - 1949 - Nº 265

[12:] CNCom. - Sala D - 19/4/1988, “Binkert Pablo c/Cosadi SA y otros”; JA - T. 89-1 - pág. 10 y T. 89-2 - pág 511, con nota de Gagliardo, Mariano: “La actuación documental en la sociedad anónima”

[13:] CNCom. - Sala C - 31/5/1995, “Agosto Carreño, Luis N. y otro c/Metalúrgica Quilmes SA” - JA - T. 1996-1 - pág. 591

[14:] CNCom. - Sala A - 29/10/1979, “Frigorífico La Pampa SA”; ED - T. 87 - pág. 182 - LL - T. 1980-B - pág. 86, con nota de Gutiérrez Zaldívar, Alvaro: “La compra de sus propias acciones por una sociedad anónima”

[15:] CNFed. Cont. Adm. - Sala IV - 2/12/1986, “Inverfin SA Compañía Financiera y otros” - ED - T. 125 - pág. 265

[16:] Ver Aguinis, Ana M. y Bas de Zar, Elida: “La amortización de acciones” - RDCO - T. 1977 - pág. 1; Paolo Antonio, Martín Esteban: “La resolución general 262 de la CNV y la compra de sus propias acciones por las sociedades anónimas” - ED - T. 162 - pág. 990; Vergara Del Carril, Angel D.: “Adquisición de acciones propias por la sociedad anónima” - ED - T. 162 - pág. 1090; Giovenco, Arturo C.: “La compra de acciones por la sociedad emisora y las resoluciones 262 y 270 de la Comisión General de Valores” - LL - T. 1996-C - pág. 293

[17:] Ver sobre este tema en general además de la bibliografía citada hasta el momento: Menegazzo Cané, Miguel (h): “Las acciones con preferencias patrimoniales y su participación en la capitalización del revalúo contable” - ED - T. 54 - pág. 765 y también Gagliardo, Mariano: “Régimen de las acciones preferidas del derecho” T. 11 - pág. 996

[18:] Voto del Dr. Bosch, CNCom. - Sala D - 23/6/1976, “Ladrillos Olavarría SA” - LL - T. 1976-D - pág. 40, con nota de José Luis García Caffaro

[19:] Id. anterior - ED - T. 70 - pág. 262

[20:] CNCom. - Sala A - 19/8/1983, “Roberto, Guillermo c/Boris Garfunkel e hijos SA” - ED - T. 107 - pág. 125

[21:] Ver Alegría, Héctor: “El titular de acciones preferidas sin derecho a voto y rescatables, el accionista” - LL - T. 1981-D - pág. 817

EL PRESENTE TRABAJO SE ENCUENTRA PUBLICADO EN REVISTA DOCTRINA SOCIETARIA DE ERREPAR , TOMO XII, N° 162, MAYO/01