En la economía actual, la existencia de agrupamientos económicos encaminados a la realización de distintas actividades comerciales, es un fenómeno que tiene preponderancia tanto a nivel nacional como a nivel internacional.

Esta realidad ha sido tomada por nuestra ley concursal. La misma, en sus artículos 65 a 68, regula un "procedimiento concursal especial" para el caso de que alguna de las empresas que forman el grupo económico se encuentre en cesación de pagos.

Debemos entender que habrá conjunto económico cuando distintas sociedades o unidades de producción económica se encuentren encaminadas bajo una dirección única, tendiente a enderezar la actividad de todo el conjunto económico en pos de un objetivo común.

Debe destacarse que "en caso de concurso de grupos económicos y siguiendo principios de la moderna legislación comparada y de la realidad social, se prevén normas específicas para dar un adecuado tratamiento a las crisis empresarias de aquéllos, estableciendo un equilibrio que contemple tanto los intereses económicos de las unidades productivas como el de los acreedores".

La denominada "concentración de empresas" constituye diferentes especies de relaciones grupales que, de acuerdo a sus distintos caracteres, podrán presentarse como una simple expresión de colaboración recíproca de carácter temporario hasta llegar a las figuras más elaboradas de subordinación fáctica o jurídica, sin descartar a las fusiones integrativas de actividades comunes.

El novedoso instituto del concurso preventivo conjunto, innova sobre lo conocido en el derecho comparado. En nuestro país, los tribunales no admitieron que sociedades jurídicamente independientes, pero pertenecientes a un grupo o agrupamiento, se presenten en concurso preventivo en forma conjunta, particularmente cuando el domicilio de alguna de ellas estaba ubicado en jurisdicciones diferentes. Y en aquellos casos en que se tuvo por suficientemente probada la conexidad de los distintos sujetos, lo único que se permitió es que los concursos tramitaran ante el mismo Tribunal, sin otra interrelación con ellos.

El doctor Julio César Rivera(1) sostuvo que "…el concurso de agrupamiento trata de aprehender al fenómeno de los grupos o conjuntos económicos, gestando una serie de soluciones prácticas para facilitar y abaratar la tramitación de los procesos concursales de los grupos en crisis, así como para dar soluciones a algunas cuestiones de fondo, tales como el tratamiento a dar al patrimonio de cada sujeto agrupado en la oferta de acuerdo y la suerte del grupo o las sociedades o personas individualmente consideradas en caso de fracaso de la solución preventiva de alguno de los sujetos comprendidos".

El artículo 65 de la ley de concursos y quiebras comienza diciendo: "…Cuando dos o más personas físicas o jurídicas integren en forma permanente un conjunto económico, pueden solicitar en conjunto su concurso preventivo…".

Respecto de este tema, es de destacar la opinión del doctor Maffía(2), quien sostiene: "…Cuando la ley titula el capítulo en examen 'Concurso en caso de agrupamiento', eso no quiere decir, que se concursa el agrupamiento, sino las sociedades o personas agrupadas. Un 'agrupamiento' de veinte sujetos no da lugar a un concurso de veinte sujetos, sino a veinte concursos individuales (sólo que simultáneos ante un mismo juez)".

Todas estas personas físicas o jurídicas que se encuentran agrupadas están vinculadas y actúan en función de distintas relaciones: control y dirección unificada. Estos supuestos jurídicos causan distintos efectos como: la necesidad de practicar balances consolidados, la de comunicar la tenencia de acciones de una sociedad en otras que excedan del 25% del capital social, la de admitir la presentación en concurso preventivo bajo el sistema del artículo 65 de la ley concursal, y en ese supuesto jurídico se agrega otro dato, cual es que el desvío de ese interés social puede causar la consecuencia jurídica de la extensión de quiebra: artículo 161, inciso 1), de la ley de concursos y quiebras.

En su segundo párrafo, el artículo 65 de la ley de concursos y quiebras habla de la necesidad de concursar a "todo el conjunto económico sin exclusiones". A su respecto, existen dos posturas doctrinarias que surgen de la interpretación del texto legal (art. 65, LC).

He aquí las distintas posturas:

1) Manóvil sostiene que es desacertada la exigencia de que deban obligatoriamente concursarse sin excepción todos los integrantes del grupo. Además, es incongruente con la exigencia de que, en los casos de integrantes que no se hallen en cesación de pagos, deba probarse que este estado afecta también a los integrantes "in bonis".

2) En cambio, Rivera entiende que la concursalidad aislada de los entes insolventes de un grupo importa una segregación artificial que desconoce el funcionamiento del mismo.

En forma contraria, se ha considerado la posible reticencia del "grupo", dada la posibilidad de concursar a algunos de sus integrantes con la sola acción de no denunciar a los integrantes que no se concursen.

Es claro que, en aquellas situaciones en las cuales las sociedades hubieren quebrantado o violentado el ordenamiento legal haciendo un uso indebido de su poder de control, para vaciar la sociedad antes o durante el procedimiento concursal, serán pasibles, como no podía ser de otra manera, de la extensión de la quiebra de la controlada.

Entonces, como se ha visto, la posibilidad de realizar una presentación involucra necesariamente a todos los integrantes del grupo, cuando se quiera hacerlo por este mecanismo legal.

La presentación en concurso en forma grupal es una facultad y no una obligación, lo que implica que, si dentro de un grupo económico se quiere evitar el concursamiento de las sociedades del grupo que se encuentren "in bonis", se deberá realizar una presentación individual de las restantes sociedades que forman el agrupamiento económico que manifiesten signos de insolvencia.

Por otra parte, "la obligatoriedad de que la presentación comprenda a todos los integrantes del conjunto económico impide la presentación conjunta parcial pero no la presentación individual".(3)

El artículo 66 establece, para la apertura del concurso, que uno de los integrantes del agrupamiento se encuentre en cesación de pagos, "...con la condición de que dicho estado pueda afectar a los demás integrantes del grupo económico".

El conjunto económico debe gozar de "permanencia" a fin de poder solicitar la apertura de su concurso, lo que implica que no debe tratarse de una vinculación accidental, circunstancial para un negocio en particular.

Las facultades del juez en caso de presentación en concurso de un agrupamiento económico

En su último párrafo, el artículo 66 de la ley concursal dispone que "…el juez podrá desestimar la petición si estimara que no ha sido acreditada la existencia del agrupamiento y su exteriorización".

El concurso preventivo, en este caso, tiene como principal finalidad brindar un mecanismo de reorganización empresaria en beneficio de los grupos económicos, pues desde el punto de vista económico estos conglomerados económicos son de vital importancia.

El juez se encuentra facultado para analizar si la presentación realizada es abarcativa de todo el grupo o no. Debe recordarse que el artículo 65, de la ley concursal "faculta al juzgador a comprobar la exteriorización del agrupamiento", con lo cual resultará importante establecer si se ha cumplido con el requisito de la presentación grupal de todas las sociedades que forman el grupo económico.

El juez sólo podrá exigir, en esta etapa, el cumplimiento, por parte del agrupamiento económico, de los requisitos del artículo 11 de la ley concursal.

En la causa "Homisur SA" se ha dicho que la comprensión de la solicitud de concursamiento a todos los integrantes del grupo, la similitud en el objeto social, la identidad de fuentes en materia prima, así como la unidad de asesoramiento jurídico y contable, plasmada en las presentaciones realizadas, son pautas que permiten acreditar la existencia de un grupo económico, a los fines del artículo 65 de la ley concursal.

La jurisprudencia ha aplicado pautas de interpretación, al resolver pedidos de extensión de la quiebra, que son de interés para este tema: la interdependencia o subordinación entre los integrantes, la confusión patrimonial y operativa, el mismo domicilio social, igual o similar actividad, el desarrollo conjunto de esa actividad, que se den los supuestos de sociedades controladas y que las causas del desequilibrio económico sean las mismas.

La cesación de pagos se encuentra normada por el artículo 66 de la ley concursal, el que establece de manera excepcional que una empresa solvente pueda pedir la apertura de su concurso preventivo con la sola condición de que el estado de cesación de pagos en que se encuentra inmerso otra empresa del grupo pueda afectarla.

La ley falencial pretende que se demuestre la mera posibilidad de una futura afectación a los demás integrantes del conjunto económico. Este justificaría la posibilidad de que uno de los integrantes del agrupamiento que se encuentre en "buen estado" puede concursarse sin encontrarse en cesación de pagos. Esta es una clara excepción al principio regulado en el artículo 1º de la ley concursal que establece como requisito indispensable encontrarse en cesación de pagos para poder solicitar la apertura del concurso preventivo.

Podremos decir que, la no exigibilidad de la cesación de pagos, respecto de la unanimidad de sus integrantes, es una tendencia moderna del derecho concursal.

El artículo 67 de la ley concursal establece los lineamientos generales del procedimiento, referidos a: la competencia judicial, la sindicatura, el trámite, la propuesta unificada o la propuesta individual, y los créditos entre concursados.

La competencia judicial, para el caso de concurso de un grupo económico, se resolverá por un criterio puramente contable: será el juez con competencia que corresponda según el artículo 3º de la ley concursal, a la sociedad, o persona individual del grupo económico que tenga el activo más importante.

Al decir más importante nos estamos refiriendo al activo global de mayor valor económico.

Al presentarse ante el juez la petición de apertura del concurso preventivo grupal, el magistrado deberá analizar, en primer término, los balances y estados contables que se le presenten a fin de verificar cuál de los sujetos agrupados posee el activo de mayor valor total.

Luego, deberá remitirse a las reglas de competencia contenidas en el artículo 3º de la ley concursal, a fin de establecer si resulta competente, en razón de la regla de competencia correspondiente a la sociedad o individuo del grupo que tiene el activo de mayor volumen.

De esta forma podemos establecer que:

1) cuando el sujeto del grupo con el activo mayor fuere una persona de existencia visible, será competente el juez del lugar de la sede de la administración de sus negocios o, a falta de ésta, el de lugar del domicilio;

2) si el deudor individual con el activo mayor tuviere varias administraciones, será competente el juez del lugar de la sede de la administración del establecimiento principal de ese deudor individual, y si no se pudiere determinar esa calidad, entenderá el juez que hubiese prevenido;

3) si el activo mayoritario del agrupamiento económico pertenece a una persona de existencia ideal de carácter privado regularmente constituida, entiende el juez del lugar del domicilio;

4) en caso de que el sujeto del conjunto económico con el activo más importante fuere una sociedad no constituida regularmente, entiende el juez del lugar de la sede o, en su defecto, el del lugar del establecimiento principal de ese sujeto.

El artículo 67 de la ley concursal en su segundo párrafo es claro: la sindicatura es única para todo el agrupamiento, sin perjuicio de que el juez pueda designar una sindicatura plural en los términos del artículo 253, último párrafo.

El régimen concursal vigente ha dividido a los síndicos concursales en dos categorías; en la categoría "A" los estudios contables; y la categoría "B" está integrada exclusivamente por profesionales individuales.

La ley actual determina que deberán abrirse tantos procesos como personas físicas o jurídicas integren el agrupamiento económico. Así se está reconociendo la personalidad jurídica diferenciada de cada uno de los integrantes del conjunto empresario.

Entonces, se van a formar tantos expedientes como personas integren el conjunto económico: por ejemplo, se van a publicar edictos haciendo conocer la apertura concursal en cada uno de los distintos concursos, aunque en este caso ello no haya sido previsto por el legislador. Dicha circunstancia deberá ser subsanada en el momento en que el juez dicte la resolución de apertura del concurso (art. 14, LC).

Cada integrante del agrupamiento debe cumplir con todos los requisitos formales del artículo 11 de la ley concursal, los que son necesarios a fin de que el juez pueda dictar la resolución prevista en el artículo 14 de la ley.

En esa resolución, el magistrado decretará la apertura del concurso preventivo, expresando el nombre del concursado y, en su caso, el de los socios con responsabilidad ilimitada. Y aunque no haya sido previsto expresamente por el legislador, también deberá expresar que dicho sujeto integra el grupo económico.

En cada concurso se establecerá un plazo para la verificación de los créditos, en el cual, a mi entender, el juez tratará de establecer que las fechas sean las mismas, a fin de evitar que los acreedores puedan confundirse.

También, el juez establecerá en la resolución de apertura de los procesos individuales de cada integrante, la orden de publicar edictos en la forma que prevén los artículos 27 y 28 de la ley concursal.

Cada integrante gozará del plazo de tres días previsto en el inciso 5) del artículo 11, para acompañar los libros de comercio referidos a su situación económica a fin de que el secretario intervenga los mismos en la forma de estilo.

Deberá anotarse la apertura del procedimiento universal en el Registro de Concursos y, en los demás que corresponda, de cada uno de los integrantes del agrupamiento empresario.

El juez debe decretar la inhibición general para disponer y gravar bienes registrables, según el inciso 7) del artículo 11 de la ley concursal, de cada uno de los integrantes del conjunto empresario y, en su caso, de los socios ilimitadamente responsables, también de cada uno de los sujetos concursados individualmente, según lo que prevé el nuevo instituto.

Además, cada concursado contará con un plazo de tres días para realizar el depósito judicial del importe que el juez estime necesario para abonar los gastos de correspondencia [art. 11, inc. 8), LC].

Según el artículo 11, inciso 10), de la ley concursal, el juez fijará una audiencia informativa a realizarse con cinco días de anticipación al vencimiento del plazo de exclusividad del artículo 43. En este caso, también deberá el juez fijar fechas idénticas a fin de posibilitar una negociación ordenada de las distintas acreencias del agrupamiento empresario.

Por último, el juez dispondrá la constitución de un comité provisorio de acreedores, integrado por los tres acreedores quirografarios de mayor monto, denunciados por el deudor.

El texto legal prevé que los acreedores de cualquiera de los concursos pueden formular impugnaciones a las solicitudes de verificación que hayan formulado otros acreedores en los distintos procesos concursales individuales de cada uno de los integrantes del agrupamiento.

Al decir de García Martínez(4), aunque la ley no lo contemple, dicho autor supone un procedimiento previo; como existe un procedimiento por cada persona, y los acreedores no tienen por qué saber que se trata de un concurso de un grupo económico: el juez deberá adoptar las medidas de notificación necesarias para hacer conocer que ese agrupamiento existe y que el concurso es de todos ellos (edictos, notificación personal a todos los acreedores, etc.).

Dice Rivera(5), que ello se justifica en la existencia de agrupamiento, pero fundamentalmente en la posibilidad de que la propuesta de acuerdo contemple el pasivo unificado, con lo cual todos los acreedores de todos los concursos, participarán de la solución concebida para un solo patrimonio.

Podemos observar la importancia de mantener plazos iguales en todos los concursos de los integrantes del agrupamiento, ya que al momento de realizar las impugnaciones previstas en el artículo 34, el plazo legal correrá dentro de los diez días siguientes al vencimiento del plazo para solicitar la verificación en cada concurso individual.

El síndico, que es el mismo en todos los procesos individuales de los integrantes del conjunto económico, debe presentar un informe general único, el que será complementado por un estado de activos y pasivos consolidados del agrupamiento.

De particular importancia a ese fin, es la información que debe suministrar el balance de toda la sociedad (arts. 62, 63 y 64 sobre estados de resultados y lo pertinente del art. 65), y específicamente de las sociedades controlantes: "deberán presentar, como información complementaria, estados contables anuales consolidados", se trata de una exigencia introducida por la ley 22903, modificatoria de la ley de sociedades comerciales.

El legislador ha previsto un tratamiento global de los créditos verificados en los distintos concursos de los integrantes del conjunto económico.

Los concursados podrán proponer categorías de acreedores y ofrecer propuestas tratando unificadamente el pasivo concursal. Destaca Rivera que la propuesta unificada representa que todos los deudores concursados responderán por todo el pasivo verificado.

La propuesta podrá consistir en quita, espera, reorganización de las sociedades o del grupo, lo que seguramente será muy frecuente, porque así lo indican los concursos de sociedades vinculadas o agrupadas.

La norma que dispone la declaración de quiebra de todas las concursadas por la quiebra de una de ellas, en la etapa de cumplimiento del acuerdo, implica una verdadera garantía tácita. Para permanecer activo, el grupo y sus integrantes deben contribuir a sanear a los entes que tengan dificultades en dicha etapa.

Aprobación de la propuesta unificada

Para su aprobación se requiere "la mayoría absoluta de acreedores, dentro de todas y cada una de las categorías, que representen las dos terceras partes del capital computable dentro de cada categoría" (art. 45).

En 1995, el legislador ha previsto una excepción al régimen señalado, pues determinó expresamente que cuando computando globalmente todas las acreencias del agrupamiento empresario, la propuesta unificada obtenga un 75% de votos favorables del total del capital con derecho a voto, y no menos del 50% del capital dentro de cada categoría, igualmente se deberá considerar como aprobada la propuesta unificada de concor-dato.

Así, este sistema le otorga más fuerza a los acreedores que representen cuantitativamente las deudas de mayores montos.

La solución es criticable: el tratamiento unificado del pasivo concursal

La ley trata unificadamente el pasivo concursal de todos los integrantes del grupo económico: por un lado, se posibilita la reorganización global del agrupamiento, pero, por otro lado, resulta sumamente peligroso para todo el grupo empresario.

La falta de obtención de las mayorías implica la declaración en quiebra de todos los concursados. Igual efecto produce la declaración en quiebra de uno de los concursados durante la etapa de cumplimiento del acuerdo preventivo.

Dasso advierte que la alternativa de la propuesta unificada, que parece constituir el medio natural del agrupamiento para tratar la crisis conjunta, expone el grave peligro de que, aun cuando no se dan aquellos supuestos que justifican la extensión de la quiebra (art. 161), la no aprobación de la propuesta lleva a la quiebra a todos los agrupados. Aun más: el incumplimiento del acuerdo por uno solo de los integrantes lleva a todos a la quiebra, lo que hace pensar que la extensión a este principio, consagrada por las propuestas individuales, llevará a preferir la propuesta separada a la unificada, porque neutraliza el estímulo de las mayorías más flexibles y porcentualmente más bajas que para éstos consagra el artículo 67.

Otra posibilidad, por ser menos peligrosa, es ofrecer a cada concursado que integra el grupo económico una propuesta individual, es decir, para sus propios acreedores, los declarados verificados o admisibles en el concurso de ese integrante del agrupamiento.

En este caso, se vuelve al régimen general de las mayorías previstas por el artículo 45 de la ley concursal, y no aplica la drástica solución que se adopta para el supuesto de propuestas unificadas, es decir, la quiebra de uno de los integrantes del grupo empresario. No se extiende a los demás.

Como nuestro sistema legal no admite la personalidad jurídica de los agrupamientos empresarios, resulta coherente con ello la solución legal establecida para el caso de las propuestas individuales, pues en cada concurso tramitará por expediente separado y cada sociedad del grupo deberá realizar su propuesta para sus acreedores, y finalmente cada integrante del agrupamiento deberá enfrentar las consecuencias futuras de su desarrollo empresario.

Pueden existir créditos entre los distintos integrantes del agrupamiento empresario.

Así estos créditos entre los integrantes del grupo o los de sus cesionarios dentro de los dos años anteriores a la fecha de presentación del concurso, no tendrán derecho a voto.

Esa inhibición para votar se justifica a fin de evitar posibles situaciones fraudulentas o abusos de parte de los deudores tendientes a forzar acuerdos concursales desmesurados mediante la existencia de deudas recíprocas. Por último, el artículo hace referencia a que el acuerdo puede prever la extinción total o parcial de los créditos entre los distintos integrantes del conjunto económico, su subordinación u otra forma de tratamiento particular.

Frente a la rigurosidad del presente procedimiento concursal, y con el fin de evitar la declaración de quiebra de todo el grupo económico, existe un instituto novedoso (sobre el que he escrito varios de mis artículos) que se denomina "salvataje de la empresa por tercero", que aun cuando no se encuentre específicamente legislado, a mi criterio es de aplicación a los conjuntos económicos.

Dasso sostiene que la viabilidad del "cramdown" en caso de concurso del grupo, aparece limitada: sería factible en los sujetos que fuesen sujetos del "cramdown": sociedad de responsabilidad limitada, sociedad anónima, sociedad cooperativa y sociedad con participación estatal.

Al mantenerse la individualidad de cada integrante del conjunto económico, si éste es un sujeto susceptible de serle aplicado el sistema de salvataje del artículo 48 de la ley concursal, el juez que entiende en el concurso del grupo no deberá decretar su quiebra si éste no obtuviera las mayorías necesarias, sino que deberá dar curso al procedimiento del salvataje de la empresa.

La aplicación de este procedimiento, sólo será para aquellas personas que se encuentran habilitadas para ese procedimiento especial.

Se abrirá un procedimiento de salvataje para cada empresa del grupo. No será un procedimiento global.

uestra ley de concursos, en los artículos 45 a 68, ha regulado un "procedimiento concursal especial" cuando la concursada sea un grupo económico.

Este novedoso instituto, referido al concurso preventivo conjunto, innova sobre lo conocido en el derecho comparado.

El articulado implementa un mecanismo que trata de solucionar la insolvencia de las empresas que forman el grupo económico, o de alguna de ellas, mediante la reorganización de todas las empresas integrantes, las que podrán ser personas físicas como de existencia ideal.

Su regulación resulta un acierto, pues facilita la salida preventiva de aquellos grupos económicos en dificultades financieras.

Este procedimiento especial tiene reglas específicas:

- La necesidad de concursar a todas las personas que integran el grupo, incluso si alguna de ellas no se encuentra en cesación de pagos, con la certeza de que dicho estado de las demás integrantes pueda afectarla.

- Adoptando un criterio puramente contable, será competente para entender en el concurso del agrupamiento el juez que corresponda entender en el concurso de la persona con activo más importante.

- Si no se ha acreditado debidamente en sede judicial la "existencia del grupo económico", el magistrado puede desestimar la petición de apertura del concurso grupal.

- La sindicatura será en principio única, sin perjuicio de que el juez pueda designar una sindicatura plural, en los términos del artículo 253, último párrafo.

- Trámite: se abrirá un concurso por cada persona física o jurídica que integre el agrupamiento económico.

- Verificación de los créditos: el magistrado establecerá las fechas para la verificación en cada proceso individual.

- Observaciones e impugnaciones: cualquiera de los acreedores puede formular, dentro del plazo pertinente, impugnaciones a las solicitudes de verificación que hayan formulado los acreedores de los distintos procesos concursales.

- El informe general será único para todo el agrupamiento.

- La propuesta de acuerdo preventivo podrá ser: unificada (tratamiento global de todos los créditos verificados); o individual (cada concursado ofrece un acuerdo a sus propios acreedores).

- Créditos entre concursados, inhibición de votar y extinción total o parcial de los créditos.

- Favier Dubois, Eduardo (h): "Concurso en caso de agrupamiento: alcances de la nueva normativa" - Ed. Ad-Hoc - 1995 - T. III

- García Martínez, Roberto: "El concordato y la quiebra en el derecho argentino y comparado" - Ed. Depalma - Bs. As. - 1964

- Gebhardt, Marcelo: "Concursos y quiebras" - 6ª ed. - Ed. Astrea - Bs. As. - 1997

- Maffía, Osvaldo: "Derecho concursal" - Ed. Zavalía - Bs. As. - 1985 - T. I

- Manóvil, Rafael: "El grupo insolvente y el concurso del garante: glosa crítica de algunas novedades de la ley de concursos" - Ed. Derecho y Empresa - 1995 - Nº 4 - pág. 155

- Rivera, Julio C. y otro: "Ley de concursos y quiebras" - Ed. Rubinzal-Culzoni - Santa Fe - 1995

[1:] Rivera, Julio C.: "Instituciones de derecho concursal"
[2:] Maffía, Osvaldo: "Manual de concursos" - 1997 - T. I
[3:] Favier Dubois, Eduardo (h): "Concurso en caso de agrupamiento: alcances de la nueva normativa" - Ed. Ad-Hoc - 1995 - T. III
[4:] García Martínez, Roberto: "El concordato y la quiebra en el derecho argentino y comparado" - Ed. Depalma - Bs. As. - 1964 - pág. 250
[5:] Rivera, Julio C.: Ob. cit. en nota 1 - pág. 357

EL PRESENTE TRABAJO SE ENCUENTRA PUBLICADO EN REVISTA DOCTRINA SOCIETARIA DE ERREPAR , TOMO XII, SEPTIEMBRE/00