1. El interrogante del título tiene por objeto analizar un supuesto de la actual ley de concursos y quiebras -L. 24522, arts. 48 y 67, séptimo párrafo- que podría considerarse, en nuestra opinión, como una excepción al principio del recaudo contenido en el artículo 1º de la ley concursal, esto es, la posibilidad de declararse en quiebra a un sujeto que no esté en cesación de pagos. Ello sin perjuicio de que el supuesto que aquí se analizará no pueda considerarse el único -por ejemplo en el legislado en el art. 160 de la L. 24522- que indica que la quiebra de la sociedad importa la quiebra de los socios con responsabilidad ilimitada. También implica la de los socios con igual responsabilidad que se hubiesen retirado o hubiesen sido excluidos después de producida la cesación de pagos.

2. La disposición del artículo 48 de la ley concursal excluye de la solución que allí se propugna a las personas físicas -ver en este sentido Mosso, Guillermo: "Ambito subjetivo del 'cramdown' argentino" - ED - 30/6/1997 - pág. 6 - pto. 5.2 - segundo párrafo-. Allí cita también este autor opiniones contestes sobre la no aplicación del instituto a las personas de existencia visible en las notas que acompañan a esa parte del trabajo antes citado. Así y coincidiendo con esta postura sobre la exclusión de estas personas del ámbito del "salvataje" cuadra examinar la hipótesis que da lugar a este trabajo. Cuadra recordar, en lo esencial, lo que dispone la norma contenida en el recordado artículo 48: "En el caso de sociedades de responsabilidad limitada, sociedades por acciones, sociedades cooperativas, y aquellas sociedades en que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, con exclusión de las personas reguladas por las leyes 20091, 20321, 24241 y las excluidas por leyes especiales, vencido el plazo de exclusividad sin que el deudor hubiere obtenido las conformidades previstas para el acuerdo preventivo, no se declarará la quiebra...".

3. El caso que se analizará es algo corriente en la temática que deben decidir los Tribunales de Comercio en la Capital Federal -o cuanto menos en la experiencia personal de quien esto escribe-. Suele suceder que se solicita el concursamiento de dos o más sociedades que se encuentran entre los sujetos comprendidos en el artículo 48 de la ley concursal -en el caso que nos ocupa eran tres sociedades anónimas- y también el de las personas físicas -por lo general directores de estas sociedades- que han afianzado obligaciones de las sociedades. Con apoyo en los artículos 67 y 68 de la ley concursal, se radican los procesos ante un mismo Tribunal.

4. En el caso que aquí se analiza, las sociedades no lograron la aprobación de su propuesta de acuerdo preventivo por parte de sus acreedores y, como se dijo, eran de aquellas que les era aplicable la solución provista por la ley en el recordado artículo 48 de la ley concursal. La cuestión que debía decidirse en ese momento es la que se planteara al inicio del presente. El artículo 67, séptimo párrafo, de la ley concursal -en cuanto refiere a la propuesta unificada de todos los integrantes del agrupamiento- establece que "los concursados podrán proponer categorías de acreedores y ofrecer propuestas tratando unificadamente su pasivo".

La aprobación de estas propuestas requiere las mayorías del artículo 45. Sin embargo, también se considerarán aprobadas si las hubieran votado favorablemente no menos del setenta y cinco por ciento del total del capital con derecho a voto computado sobre todos los concursados, y no menos del cincuenta por ciento del capital dentro de cada una de las categorías.

La falta de obtención de las mayorías importará la declaración en quiebra de todos los concursados. El mismo efecto produce la declaración de quiebra de uno de los concursados durante la etapa de cumplimiento del "acuerdo preventivo".

Luego, no lograda la obtención de las mayorías por algunos de los concursados importa la declaración en quiebra de todos ellos.

5. Vemos entonces que por un lado existían tres sujetos -las sociedades- a los cuales les era aplicable el artículo 48 de la ley concursal y al resto -eran tres personas de existencia visible- no. Se dijo que estos sujetos eran garantes de las obligaciones contraídas por esas sociedades y aquí es donde pareciera, a nuestro juicio, que estaría la excepción al artículo 1º de la ley concursal -declaración en quiebra sin estar en cesación de pagos- desde que esos sujetos podrían no tener acreedores propios y haber peticionado la formación de su concurso preventivo por la sola circunstancia de las deudas que hubieren afianzado.

6. También podría ocurrir que las sociedades a las cuales les resulta aplicable la disposición del artículo 48 de la ley concursal lograran superar ese "iter" concursal y eludir la declaración de falencia. Este remedio no extinguiría, en principio, la quiebra decretada a las personas físicas que hubieran garantizado las obligaciones sociales desde que la actual normativa legal en materia de concursos y quiebras no lo prevee como modo de conclusión de la bancarrota -art. 225 y ss., LC-. Así tendríamos entonces que entre los sujetos de la relación obligacional interna -deudor y afianzado- que el garante sin estar en cesación de pagos se encuentra fallido.

7. En los procesos que se comentan las sociedades no sortearon con éxito el remedio del artículo 48 de la ley concursal. Esto, si bien tornaría lo hasta aquí dicho como mera hipótesis de trabajo, es algo que podría suceder en la práctica dado el aumento de pedidos de concursamientos en la forma que aquí se describiera. De todos modos, y dada la actual normativa legal, los Tribunales no tendrían alternativa -de presentarse el caso- que fallar, en principio, de acuerdo con la ley de concursos y quiebras, esto es, decretando la quiebra de las personas físicas, dado que su función es "de iure dicto" y no "de iure condere", más allá de que pudiere repugnar a alguna idea de equidad respecto de la persona no cesante y fallida. Finalmente, vemos entonces que la respuesta al interrogante del título debe ser afirmativa.

8. Existiría además otra consecuencia legal además de las ya apuntadas en el caso de que las sociedades lograran un acuerdo en los términos del artículo 48 de la ley 24522 y las personas físicas garantes -en el caso que se examina eran directores- no lo hicieren.

9. Se parte de la hipótesis de que las sociedades alcanzan exitosamente la vía del recordado artículo 48 que impide la declaración de su quiebra. De estar sus directores fallidos la situación descripta en el último párrafo del mentado artículo 48 "para el caso de que la propuesta de adquisición de la participación societaria fuera inferior al valor determinado por el juez, reducido en la forma indicada, y con la previsión de gastos y costas adicionadas al pasivo, se requerirá acreditar junto con las conformidades de los acreedores, la conformidad de socios o accionistas que representen la mayoría absoluta de socios o accionistas y las dos terceras partes del capital de la sociedad deudora" en lo relativo a las conformidades accionarias éstas deberían ser prestadas por el síndico de la quiebra de estos sujetos -en nuestro caso la sindicatura unificada- en razón de ser esas acciones objeto del desapoderamiento que dispone el artículo 107 de la ley concursal.

EL PRESENTE TRABAJO SE ENCUENTRA PUBLICADO EN REVISTA DOCTRINA SOCIETARIA DE ERREPAR , TOMO XII FEBRERO/01