Durante el trámite parlamentario la extensión del período de prueba varió con relación al plazo previsto en el texto del proyecto primigenio, pasando de 6 (seis) a 3 (tres) meses.

No obstante esta modificación el plazo de 6 (seis) meses de prueba se mantuvo para los trabajadores de las pequeñas empresas definidas por el artículo 83 de la ley 24467, con la posibilidad de ampliarlo por otros 6 (seis) meses a través de la negociación colectiva, pero en este supuesto reservado a los trabajadores calificados, en cuyo caso el lapso de ensayo podría alcanzar -como vimos- hasta 12 (doce) meses de duración.

Creemos que esta última posibilidad, independientemente del juicio que amerite su extensión, puede provocar algunas dificultades interpretativas en cuanto a qué se entiende por "trabajadores calificados". (En el Estatuto de los Trabajadores de España se habla de "técnicos titulados", mientras que la ley peruana se refiere a los empleos de "dirección" que parecen ser términos más concretos, ya que la cualificación entraña una noción variable, pues de hecho podrá estar referida exclusivamente a las aptitutes técnicas del trabajador, o por el contario es probable su vinculación con el desempeño de cargos jerárquicios o de dirección que no impliquen necesariamente una calificación profesional.)

Si bien la norma se remite a la definición que efectúe el propio convenio, puede ocurrir que ése no lo haga o que propicie una conceptualización abarcativa de supuestos que no impliquen una verdadera calificación profesional.

En el primer caso entendemos que la omisión podrá ser superada en tanto la noción de "trabajador calificado" pueda extraerse del mismo convenio, de acuerdo a la naturaleza de la actividad regulada.

Con respecto al caso en que se propicie una extensión del dispositivo convencional procurando abarcar segmentos de operarios que claramente no posean calificación profesional alguna, la extensión acordada será susceptible de nulidad, teniendo en cuenta que el inciso 1) del actual artículo 92 bis de la ley de contrato de trabajo proscribe expresamente el uso abusivo de la figura.

Sobre este aspecto volveremos más adelante.

Tanto la anterior redacción del artículo 92 bis de la ley de contrato de trabajo, como la actual, expresan que el contrato de trabajo por tiempo indeterminado se entiende celebrado a prueba. Por lo tanto siendo el de temporada un contrato de trabajo por tiempo indefinido, aunque de prestación discontinua, la doctrina mayoritaria señalaba que no existía obstáculo para considerar que aquél conlleva el período de prueba en la primera contratación.

Sin embargo Babbio opinaba que el período de ensayo era aplicable, exclusivamente, a los contratos de trabajo por tiempo indeterminado, en su manifestación más pura, o sea de prestación continua, excluyendo -por ende- al de temporada.(3)

La reforma exceptuó de la aplicabilidad de la fase experimental al trabajo de temporada, diciendo que el contrato de trabajo por tiempo indeterminado, "...a excepción del contrato de trabajo caracterizado del artículo 96 de la ley de contrato de trabajo 20744..." se entiende celebrado a prueba.

Para algunos esta excepción puede parecer una discriminación injusta, pues el empleador tiene derecho a probar tanto a un trabajador de prestación continua como discontinua, pues las razones sustanciales son idénticas tanto en uno como en otro caso, esto es: verificar las aptitudes del trabajador para su desempeño en un puesto determinado.

Pero esta decisión no parece irrazonable si se la compagina con otros aspectos de la reforma, como podría ser -con- cretamente- la situación de los trabajadores temporales en la pequeña empresa. En efecto, en muchas actividades la temporada abarca escaso tiempo (vgr. 2 o 3 meses, o incluso menos), a la vez que en la pequeña empresa el período de prueba se extiende a 6 (seis) meses, pudiendo alcanzar a un año para los operarios calificados, si así lo establece la convención respectiva.

Por lo tanto tendríamos que en estos supuestos, los trabajadores de temporada en una pequeña empresa, de admitirse el período de prueba en este supuesto, podrían permanecer en esa situación varios años, teniendo en cuenta los ciclos de actividad y la escasa extensión que pueden tener los mismos, según lo apuntáramos precedentemente.

Uno de los aspectos más salientes de la ley 25250 se relaciona con las previsiones en torno al posible uso abusivo del período de prueba. Luego de remarcar enfáticamente la prohibición de contratar un trabajador más de una vez bajo el período de prueba, agrega "la utilización abusiva del período de prueba con el objeto de evitar la efectivización de trabajadores será pasible de las sanciones previstas en los regímenes sobre infracciones a las leyes de trabajo".

Las consecuencias en este supuesto son fundamentalmente dos: por un lado trae aparejada la desaparición del período de prueba quedando el contrato de trabajo como de tiempo indeterminado puro y simple, efecto que entendemos también se derivaba del régimen anterior. En segundo lugar, el abuso se contempla como una infracción susceptible de ser sancionada por la Autoridad de Aplicación, mediante los mecanismos vigentes para el juzgamiento de las transgresiones al ordenamiento laboral.

Indudablemente esto se inspira en la idea de impulsar un mayor control de las relaciones laborales por parte de la Autoridad de Aplicación, y en especial una apuesta al desarrollo y la vigorización del poder de policía laboral, prácticamente inexistente en los últimos años.

Hasta aquí la disposición analizada no genera ningún inconveniente, e incluso se podría interpretar como una reiteración innecesaria de previsiones ya contenidas en el derecho común (art. 1701, CC.), de aplicación supletoria a esta disciplina, que prohibe expresamente el uso desviado o el ejercicio antifuncional de un derecho.

El problema se presenta cuando a renglón seguido la norma prescribe: "En especial se considerará abusiva la conducta del empleador que contratara sucesivamente distintos trabajadores para un mismo puesto de trabajo de naturaleza permanente".

Desde nuestro punto de vista esta prevención puede dar pie a serios entuertos, o al menos a un comportamiento inhibitorio respecto al empleo de la figura, toda vez que una utilización regular podría -no obstante- acarrear graves consecuencias para la empleadora, en virtud del carácter predipuesto de este mecanismo antifraude, si se realizara una interpretación apegada al texto legal. Veamos: el período de prueba sólo juega en los contratos de trabajo por tiempo indefinido, es decir los que corresponden a trabajadores que van a ocupar puestos permanentes. Ahora bien, puede ocurrir que un empleador que desee llenar una vacante de ese tipo haya incorporado operarios que luego reemplazó en forma sucesiva, por no haber cubierto sus expectativas.

Visto de esta forma no parece cuestionable que un empleador "pruebe" a los diferentes postulantes, pues en definitiva ese es el objetivo del instituto, a la vez que tampoco puede resultar extraño que ninguno de ellos se haya mostrado apto para el desempeño del cargo.

Sin embargo, una interpretación exegética de la previsión normativa bajo estudio podría implicar una conducta abusiva del empleador, habida cuenta que contrató a prueba, sucesivamente, a diferentes trabajadores para cubrir un mismo puesto.

La situación es delicada si reparamos en que no se deja margen para el arbitrio judicial y que no existe parámetro alguno, sea temporal o cuantitativo, para evaluar si ha mediado -o no- un uso abusivo. Obsérvese que la norma se refiere a la contratación "sucesiva" de diferentes trabajadores para ocupar un mismo puesto, con lo cual bastaría que un trabajador sustituya a otro (en ambos casos "a prueba"), cualquiera sea el espacio de tiempo entre una y otra contratación, en tanto se trate del mismo puesto, para que se configure un posible abuso.

Además la expresión "se considerará abusiva" está indicando una formulación apriorística insuceptible de rebate, cuyo resultado no puede ser más perturbador para la seguridad jurídica. Sin embargo creemos que debe buscarse una interpretación funcional, sin que ello implique una dispensa a la descuidada técnica utilizada por el legislador:

a) El abuso parte del ejercicio de un derecho en principio legítimo que se deslegitima por su modo de ejercitarse. Cuando se firma un contrato no se ejercita un derecho en el sentido estricto de la palabra, aunque en sentido amplio quepa entender que al suscribirlo se ejercita genéricamente un derecho a la libertad de hacer o convenir. Pero no es ese el sentido que interesa y que deba traerse a colación cuando se trata del tema del abuso del derecho. Por eso no es correcto admitir que al suscribir un pacto contractual pueda cometerse un abuso del derecho.(4)

En otras palabras la sola incorporación de un empleado "a prueba" no puede convertirse en un comportamiento abusivo, en tanto no se revele un uso desviado que recién se pondrá de manifiesto con el accionar del empleador.

b) Por tanto no parece correcto hablar de abuso del derecho por la mera contratación sucesiva de personal para un mismo puesto de trabajo en tanto no exista un "uso" antifuncional del derecho de contratar a prueba; o sea, resulta impropio desconectarlo de la conducta exhibida por el empleador al tomar trabajadores a prueba o de la finalidad perseguida con ello; máxime cuando el derecho del trabajo no suministra un concepto de abuso del derecho, siendo menester acudir a las previsiones del artículo 1071 del Código Civil.(5)

c) Esta norma supone el efectivo ejercicio del derecho y en tal sentido -como bien lo puntualiza Llambías- la ley establece -incluso- una doble directiva para determinar cuándo existe un ejercicio abusivo. El primero se relaciona con la índole del derecho que se ejerce: "Hay abuso de derecho cuando se lo ejerce contrariando el objeto de la institución, a su espíritu y a su finalidad; cuando se lo desvía del destino para el cual ha sido creado o se contrarían los fines de su reconocimiento". El segundo criterio se relaciona con el orden moral, entendiendo que el abuso se configura cuando se exceden los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.(6)

En suma: creemos que una correcta hermenéutica debe tender a salvaguardar el instituto de la prueba, librándola de una exégesis paralizante, para lo cual se impone relacionar la segunda parte de la norma con la primera. De manera tal que sólo pueda haber abuso del derecho en la medida en que exista un ejercicio de la prerrogativa legal que distorsione la finalidad en vista a la cual fue concedida, utilizando -a tal efecto- un criterio integrador, donde la actitud del empleador habrá de evaluarse a la luz de las previsiones del derecho común que contempla la figura del ejercicio abusivo de los derechos.

Finalmente, la reforma se aparta también de lo establecido en las normas predecesoras, puesto que tanto la ley 24465 (art. 92 bis, ap. 7), como la ley 25013 (art. 92 bis, ap. 6), supeditaron el cómputo de la antigüedad generada durante el lapso de prueba a la continuación del contrato una vez finalizado aquél. La disposición derogada establecía: "Si el contrato continuara luego del período de prueba, éste se computará como tiempo de servicio a todos los efectos laborales y de la seguridad social" (inciso de art. 92 bis, LCT s/L. 24013).

Es decir que el cómputo como tiempo de servicio estaba subordinado a una condición suspensiva, o sea la continuación del contrato luego de cumplido el tiempo del período de prueba(17). Por lo tanto, no debía computárselo como tal a menos que el trabajador sea confirmado en el cargo.(18)

La modificación no es un dato menor, pues antes de la reforma sólo una vez superado el período de prueba y obtenida -así- la incorporación definitiva a la empresa, resultaba computable la antigüedad generada durante el lapso probatorio, tanto a los fines previsionales como laborales.

De modo tal que si un trabajador era incorporado "a prueba" por sucesivos empleadores, y despedido por cada uno de ellos durante ese plazo, todo el tiempo trabajado -por extenso que hubiera resultado- carecía de efecto alguno, pues no había aportes ni contribuciones a los organismos de seguridad social, ni se generaba antigüedad de ningún tipo.

Actualmente, en consonancia con la disposición que obliga a efectuar los aportes y contribuciones al sistema de seguridad social durante el período de prueba, en la ley 25250 se establece que aquél "se computa como tiempo de servicio a todos los efectos laborales y de la seguridad social", lo cual resulta lógico; pues si se trabaja en forma efectiva y se efectúan los aportes y contribuciones al sistema, es obvio que ese lapso se compute como tiempo de servicio a todos los efectos.

3- Este autor consideraba que el contrato de temporada estaba sujeto a una doble normativa: a) A lo largo de su desenvolvimiento a las normas referidas a los contratos de trabajo por tiempo indeterminado y en caso de disolución por despido sin justa causa a las normas que rigen los contratos a plazo fijo. Concluyendo que la L. 24465 no derogó del primer párrafo del art. 97 o el art. 95, razón por la cual el despido sin justa causa del trabajador, pendientes los plazos previstos o previsibles del ciclo o temporada, dan lugar al pago de las indemnizaciones allí previstas (Babbio, Alejandro O.: "El trabajo de temporada y el período de prueba" - DT - T. 1997-B - pág. 1760)

4-.Iruzubieta Fernández, Rafael: "El abuso del derecho y el fraude de ley en el derecho del trabajo" - Ed. Colex - Madrid - 1989 - pág. 198

5- "El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres" (texto según L. 17711)

6- Llambías, Jorge J.: "Código Civil anotado" - ed. Abeledo-Perrot - Bs. As. - 1984 - T. II-B - pág. 302 - parág. 8. Es probable que el legislador haya querido erigir como tipo especial de fraude el hecho de cubrir puestos de trabajo temporarios o eventuales con trabajadores a prueba, pues legalmente el ensayo sólo se concibe en los contratos por tiempo indeterminado que obviamente corresponden a puestos de trabajo permanentes; de forma tal que si se lo utiliza para reemplazar, cubrir vacantes temporales se está desnaturalizando la figura y su destino; aunque esto ocurría con anterioridad donde la exención en el pago de aportes y contribuciones durante el lapso de prueba constituía el atractivo para este tipo de maniobras, pero que actualmente ha desaparecido, con lo cual no se entiende bien el objetivo perseguido con este agregado

17- Etala, Carlos: "Contrato de trabajo" - Ed. Astrea - 1997 - pág. 209

18- Cfr. Caubet, Amanda B.: "Aspectos generales de la reforma al régimen de contrato de trabajo" - ERREPAR - DLE - T. IX - pág. 273, quien plantea el problema que se genera con la falta de ingresos al sistema durante el lapso de prueba, razón por la cual sostiene que el empleador debería realizar los aportes a la seguridad social en forma retroactiva

EL PRESENTE TRABAJO SE ENCUENTRA PUBLICADO EN REVISTA DOCTRINA LABORAL DE ERREPAR , TOMO XIV, JULIO/00